C'est la distinction fondamentale des disciplines juridiques, remontant au droit romain, toujours d'actualité, impliquant la spécialisation des enseignements, des enseignants et des étudiants, ainsi que la dualité des ordres de juridictions.
- Les critères traditionnels de distinction
L'origine de la distinction tient à l'objet d'étude et des règles de droit. Le droit privé s'intéresse à la personne, à sa famille, au nom et à la filiation, ainsi qu'au régime des biens (les contrats de mariage, les contrats en général, les donations et les successions). En somme, les questions fondamentales intéressant les personnes et les biens, qui dans toute société et de tout temps, permettent à la personne humaine d'exister, de fonder une famille, de constituer un patrimoine, d'être titulaire de droits et d'obligations en usant de sa volonté dans les actes juridiques (le fameux consentement exempt de vices dans le code civil). C'est le droit civil qui a été et demeure la discipline fondamentale du droit privé. Il a été influencé par le droit romain, les coutumes de l'ancien droit, l'exceptionnelle codification du code Napoléon de 1804. Le droit civil a plus ou moins inspiré les autres disciplines qui ont fini par s'en séparer (le droit du travail, le droit commercial notamment).
Mais la personne humaine est aussi confrontée à des administrations, d'Etat, locales, hospitalières etc. Or ces personnes publiques se différencient des personnes privées en ce qu'elles poursuivent des missions de service public (c'est-à-dire d'intérêt général) et qu'elles sont investies de prérogatives de puissance publique (le pouvoir d'exproprier, de lever l'impôt, de prononcer des sanctions administratives, d'édicter des règlements, de prendre des décisions exécutoires…).
Service public et prérogatives de puissance publique sont complémentaires et inhérents aux personnes publiques. C'est pour assumer plus efficacement les missions de service public que les personnes publiques sont investies de telles prérogatives, exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire inconnues en droit privé. Maurice Hauriou considérait que le droit administratif tire sa spécificité de l'existence de prérogatives de puissance publique et écrivait que le droit administratif est un droit de personnes inégales (mais ce n'est pas nécessairement un droit injuste car les lois et la jurisprudence ont reconnu des droits aux particuliers).
A l'inverse de Maurice Hauriou, Léon Duguit considérait que le droit administratif tire sa spécificité de l'accomplissement de missions de service public par des personnes publiques (Etat, collectivités locales, établissements publics) ou par des personnes privées investies par les personnes publiques de telles missions. Léon Duguit défendait cette position car il préssentait les abus et les dangers que recèle la notion de puissance publique, à toute époque, mais spécialement dans l'entre-deux-guerre.
- Dualité et crise de la notion de service public
La notion de service public s'est imposée comme élément fondamental du droit administratif, mais cette notion a subi différentes crises. D'abord en ce que le droit a distingué à partir de 1921 entre les services publics traditionnels, à caractère administratif (police, justice, enseignement, état civil…) et les services publics à caractère industriel ou commercial lorsque les personnes publiques interviennent dans le secteur marchand et concurrentiel (le transport, le logement, les spectacles, le commerce etc). Se pose alors la question de la légitimité de telles interventions, qui peuvent concurrencer les entreprises privées exerçant ces activités. Pour cette raison, la jurisprudence a décidé que les SPIC sont soumis majoritairement à des règles de droit privé. En outre, la jurisprudence considère que le service public est constitué par des missions qui peuvent être confiées à des personnes privées (ainsi les fédérations sportives), sous le contrôle des personnes publiques. En retenant une définition fonctionnelle du service public, la distinction entre personnes publiques et privées s'atténue, ces personnes privées faisant partie de l'administration au sens large. Le contrat de délégation de service public ou de concession de service public traduit bien cette ambiguïté.
Une autre difficulté vient du fait que les règles applicables aux services publics dépendent de son caractère (SPA ou SPIC), que la distinction entre ces deux catégories repose sur un faisceau d'indices (l'objet du service, son financement par l'impôt ou des redevances, l'organisation du service) entraînant des difficultés de qualification, et donc une grande insécurité juridique. Il existe d'ailleurs très peu de règles communes à l'ensemble des services publics, puisque ces règles se limitent à la continuité, l'adaptation et l'égalité devant le service (règles dites lois de Rolland mais que l'on trouve aussi dans le secteur privé). Enfin, le droit communautaire ne connaît pas la notion de service public, mais celle de service d'intérêt économique général (SIEG), qui s'applique à un minimum de prestations obligatoirement fournies dans des secteurs essentiels, les autres prestations relevant du secteur marchand.
- La relativité de la distinction
La distinction droit privé – droit public est une distinction utilitaire dont il ne faut pas exagérer l'importance. Certaines disciplines intéressent autant la personne et ses biens que les personnes publiques et l'intérêt public, comme le droit pénal et le droit fiscal. Le droit privé s'applique aux personnes publiques dans toutes leurs activités industrielles ou commerciales. Les personnes publiques passent des actes de droit privé (des contrats par exemple), possèdent un domaine privé (à côté du domaine public), interviennent au moyen d'associations de droit privé, relèvent du droit privé et du juge judiciaire en matière d'expropriation, de voie de fait. Le contentieux des droits d'enregistrement est judiciaire (droits sur les ventes d'immeubles, des droits de donation ou de succession, ISF) alors que les prérogatives de puissance publique sont inhérentes au droit fiscal. Des agents de droit privé sont employés directement ou indirectement par des administrations (indirectement, c'est-à-dire par l'intermédiaire d'associations oeuvrant pour les personnes publiques). Le juge pénal est aussi devenu le juge des administrations.
Ainsi, les personnes publiques relèvent autant du droit public que du droit privé, autant de la justice administrative que de la justice civile, commerciale et pénale.
