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  • La réponse immédiate est positive, pour des raisons multiples :

 

-       des raisons juridiques : le principe de légalité est le principe de soumission des administrations au droit et au juge, et c'est le principe fondateur du droit administratif moderne dégagé par le conseil d'Etat depuis la Restauration au moyen du recours pour excès de pouvoir. Il résulte de ce principe que l'activité de l'administration n'est pas arbitraire puisqu'elle agit en application de la loi et dans le cadre qu'elle définit.

 

-       des raisons d'ordre constitutionnel : la loi est l'expression de la volonté générale et de la souveraineté nationale, depuis la déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789. Dans un régime libéral, les pouvoirs doivent être séparés, mais le pouvoir législatif bénéficie d'une primauté : le gouvernement et l'administration doivent exécuter les lois, et les juges indépendants doivent sanctionner la violation des lois.

 

-       des raisons psychologiques : la loi a été longtemps idéalisée dans notre droit public. Elle exprime l'intérêt général, elle est synonyme de démocratie, tous les citoyens sont égaux devant la loi, la loi ne peut mal faire et est donc insusceptible d'un contrôle de régularité ; elle ne saurait engager la responsabilité de l'Etat. Parce qu'elle est écrite et publiée, la loi garantit la sécurité juridique (par opposition aux coutumes de l'Ancien droit). Elle évite l'arbitraire de l'administration et celui des juges, tenus tous les deux d'appliquer la loi. Les lois sont synonymes de progrès puisqu'elles engagent des réformes.

            Un Etat n'est bien administré que si chacun obéit à des lois. Depuis la révolution française, la loi a permis la centralisation administrative (largement entreprise sous la monarchie absolue), la suppression des particularismes locaux, l'uniformisation des régimes. Ainsi, les collectivités territoriales s'administrent librement dans les conditions prévues par la loi, c'est-à-dire avec la marge de liberté que l'Etat consent à leur accorder.

 

  • En réalité, cette idéalisation de la loi par l'Etat républicain que la France a connus ne résiste pas à l'examen :

 

-       les régimes autoritaires comme les régimes républicains ont utilisé les lois aux fins de nier les libertés publiques fondamentales. Les lois anti-juives du Régime de Vichy, les lois coloniales en sont des exemples éclairants. Mais ce sont aussi des lois républicaines qui ont institué l'inégalité des sexes, l'incapacité de la femme mariée qui ont institué jusqu'en 1946 le suffrage universel masculin, qui ont longtemps assimilé l'avortement à un homicide, qui ont garanti l'exploitation des salariés etc.

-       la primauté de la loi dans la pyramide des règles de droit convient parfaitement aux Etats souverains du 19e siècle, jaloux de leurs prérogatives, en conflit avec les Etats voisins, portés par le patriotisme exalté des citoyens. En revanche, la construction communautaire, fondée à l'origine sur la réconciliation franco-allemande, puis sur la réalisation d'un marché commun, sur la mise en œuvre de politiques communes, l'harmonisation du droit, repose sur des traités institutifs et des actes dérivés (directives, règlements communautaires) qui priment les lois internes. Les lois nationales ne sont plus les vecteurs des réformes, elles sont la mise en œuvre des normes communautaires de valeur supérieure.

-       bien loin d'être l'expression du bien commun, de la souveraineté de la Nation ou du peuple, les lois sont souvent le résultat de l'action des groupes de pression, des lobbies, qui démarchent les parlementaires, financent les partis, expriment leurs objectifs dans la technique des textes, sans apparaître au grand jour. Le droit constitutionnel français nie cette réalité sociologique ouvertement reconnue dans les régimes politiques anglo-saxons et dans le système communautaire.

-       la perte de qualité des lois, à de multiples égards, ne justifie plus le respect qu'on leur portait jadis. Prolifèrent les lois mal pensées, sans cesse corrigées, inintelligibles, remaniées par toute nouvelle majorité, les lois de circonstance (les lois émotionnelles), prophétiques (proclamant un droit, tel le droit au logement), qui cassent des jurisprudences que l'administration ne supporte pas, qui sont en porte-à-faux avec l'évolution des mœurs (absence de loi reconnaissant l'euthanasie) ou inappliquées, les lois rétroactives, les lois provocation, les lois de communication etc.

 

            au regard de ces constats, les lois ne peuvent pas s'imposer à l'administration et au juge comme c'était le cas au 19e siècle. Encore convient-il de distinguer les rapports de l'administration avec la loi et ceux des juges à l'égard des lois. Notre droit proclame toujours la primauté de la loi sur les administrations, mais cette primauté sécurisante cache mal une réalité qui peut être différente. A l'égard des juges, la désacralisation de la loi est achevée, et de nombreuses juridictions, internes ou supranationales, uniques ou ordinaires, peuvent aujourd'hui juger la loi au regard des normes de valeur supérieure.

 

 

 

I) L'administration formellement soumise au principe de légalité

 

            Formellement, car l'affirmation réitérée du principe de légalité cache mal la réalité sociologique d'une administration largement maîtresse de la loi.

 

A. La perennisation du principe de soumission des administrations au droit

 

  • C'est le principe de légalité, institué prétoriennement par le conseil d'Etat, sur la base des théories révolutionnaires, primauté de la loi sur toutes les autres règles de droit, spécialement les règlements qui sont toujours des règlements d'exécution des lois ; illimitation du domaine de la loi ; caractère incontestable de la loi, insusceptible de tout contrôle juridictionnel de la part des juridictions ordinaires ; sacralisation de la loi, qui peut méconnaître les dispositions de la constitution ou celles d'un traité ; irresponsabilité de l'Etat législateur, selon les théories du droit administratif classique.

 

  • Le contrôle de légalité permet de garantir la primauté de la loi : d'où la création prétorienne du recours pour excès de pouvoir à partir de la Restauration, recours de droit commun, gratuit, dispensé du ministère d'avocat, dont les conditions de recevabilité sont libéralement définies (intérêt à agir, acte faisant grief, délai de 2 mois susceptible de prorogation, absence de recours parallèle) et dont les cas d'ouverture sont au nombre de 5 (incompétence, vice de forme ou de procédure, détournement de pouvoir, violation de la règle de droit, inexistence ou illégalité des motifs de fait ou de droit).

Mais le contrôle de légalité peut aussi être exercé au moyen de l'exception d'illégalité, que peut mettre en œuvre la juridiction administrative, mais aussi le juge de l'impôt des deux ordres de juridictions et le juge pénal, disposant d'une plénitude de juridiction.

  • Les exceptions au principe de légalité sont peu nombreuses et ont été réduites par le conseil d'Etat : les actes de gouvernement (dont la liste n'a cessé de diminuer) ; les instructions et circulaires (qui peuvent toutefois faire l'objet d'un recours en annulation si elles présentent un caractère impératif et ajoutent à la loi, CE 1954 Notre Dame du Kreisker 2000 Mme Duvignières), les vœux, avis, propositions, qui ne sont pas des décisions. Quant au pouvoir discrétionnaire de l'administration, il n'est pas arbitraire car le juge exerce le contrôle minimum des motifs.

 

  • Le principe de légalité a évolué. D'autres règles de valeur supérieure ont été reconnues et s'imposent non seulement aux actes de l'administration, mais aussi à la loi elle-même :

-       les principes généraux du droit, apparus à partir de 1944 qui s'imposent à tous les actes de l'administration, mais que la loi peut écarter. On a assisté à une multiplication de ces principes qui appartiennent à deux générations.

-       le bloc de constitutionnalité, dégagé par le conseil constitutionnel à partir de 1958, et qui s'impose à la loi qui fait l'objet d'un recours direct émanant d'autorités qualifiées. Le recours le plus fréquent émane de 60 députés ou de 60 sénateurs en application de l'importante réforme d'octobre 1974 qui a entendu conférer des droits à l'opposition.

            Le conseil d'Etat peut toutefois dégager des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) qui s'imposent au législateur (CE 1956 Annamites de Paris, à propos de la liberté d'association ; CE 1996 Koné, à propos de la prohibition de l'extradition lorsqu'elle est demandée dans un but politique).

-       le droit international, communautaire et européen prime sur les lois internes, dans tous les cas (antériorité ou postériorité), depuis l'arrêt Jacques Vabre de la cour de cassation (1975) et la révolution communautaire du Conseil d'Etat (1989 Alitalia, 1989 Nicolo, 1990 Boisdet, 1992 Rothmans et Philip Morris). Au contrôle de légalité s'est ajouté le contrôle de conventionnalité.

Le développement du droit communautaire et sa primauté font que la loi interne n'est, dans la plupart des cas, qu'une règle d'application des dispositions communautaires à l'égard desquelles elle doit être d'une absolue fidélité.

            Apparemment la légalité demeure, ainsi que la subordination des administrations au droit et aux juges. Cependant, la réalité est plus nuancée.

 

 

A.   

B.      La réalité sociologique d'une administration largment maitresse de la loi

 

            A de multiples égards, il reste peu de choses de la séparation des pouvoirs, compte tenu de la monarchisation de la 5e République et du pouvoir d'impulsion du gouvernement et de l'administration. Ce sont bien le gouvernement et les administrations centrales qui sont les inspirateurs, les auteurs de la loi, compte tenu de la subordination du parlement, du fait majoritaire, de la mise en œuvre des techniques du parlementarisme rationalisé. L'habileté des gouvernements et des administrations est de se dire soumis à la loi, alors qu'ils la maîtrisent.

 

  • Les ministères préparent les projets de loi. Les propositions de loi déposées par les parlementaires, comme les amendements déposés par eux n'ont aucune chance de devenir des lois sans l'accord du gouvernement.
  • Mise en oeuvre des techniques du parlementarisme rationalisé conduisant à un examen à la hussarde des lois, dans des délais brefs, devant des hémicycles vides, les parlementaires ayant un sentiment d'impuissance face aux bureaux qui ont préparé les textes qu'ils n'ont pas le temps d'examiner sérieusement.
  • Le gouvernement légifère de plus en plus par voie d'ordonnances de l'article 38, sur la base d'une habilitation générale qui l'autorise à modifier des pans entiers du droit sans aucun débat devant le Parlement. C'est du droit de valeur législative dont les conditions d'élaboration sont totalement clandestines.
  • L'administration centrale (les ministères) peut différer ou neutraliser l'application des lois votées en ne prenant pas les décrets et arrêtés d'application indispensables. C'est une pratique fréquente justifiée par des motifs variables, difficultés techniques, adaptation au droit communautaire ou coût financier des mesures. Ces carences peuvent déboucher sur des contentieux de la légalité ou de la responsabilité de l'Etat, mais le problème des lois inappliquées perdure.
  • L'administration peut atténuer, moduler, conditionner, libéraliser ou restreindre l'application des lois au moyen des instructions et circulaires qui explicitent les dispositions législatives dans le sens voulu par les bureaux. Elle exerce de la sorte un véritable pouvoir normatif occulte, qui peut méconnaître la lettre de la loi. En matière fiscale les contribuables peuvent se prévaloir devant l'administration et le juge de l'impôt des doctrines contra legem qui sont plus favorables que la lettre de la loi. On a vu des administrations publier les circulaires d'application de dispositions législatives qui étaient en discussion devant le Parlement, pour préparer leur entrée en vigueur immédiate, voire anticipée.
  • L'administration use de différentes techniques pour prévenir la censure des juges ou la neutraliser. Elle peut faire adopter par le législateur une disposition qui invalide la jurisprudence qui lui est défavorable. Elle peut, dans ses instructions, interpréter restrictivement une jurisprudence qui limite ses effets. Elle peut aussi changer de régime temporaire lorsque les juridictions commencent à dégager des interprétations qui reconviennent plus aux bureaux.

              En définitive, les administrations centrales maîtrisent l'appareil législatif, alors que les autres administrations sont davantage soumises à la loi (mais le Sénat s'efforce toujours de défendre les intérêts des collectivités locales dans les discussions parlementaires). Si les rapports entre les administrations et la loi sont ambigus, en revanche l'attitude des juges est beaucoup plus claire. Les lois sont désormais contrôlées, et le cas échéant invalidées par l'ensemble des juridictions ayant à appliquer les lois.

 

 

I) f

II)           La désacralisation de la loi désormais contrôlée et invalidée par toutes les juridictions

 

            La dévaluation de la loi dans la pyramide des normes juridiques est la conséquence de la constitutionnalisation et de la communautarisation du droit. Il en a résulté, à la même époque, un contrôle de constitutionnalité des lois mis en oeuvre par la Constitution de 1958 et un contrôle de conventionnalité, conséquence de la primauté du droit communautaire issu du traité de Rome créant la CEE en 1957. Ces contrôles de la loi sont exercés par des juridictions uniques mais aussi par les juridictions ordinaires de l'ordre administratif ou judiciaire.

 

A.      Les contrôles spécifiques de la régularité des lois exercés par des juridictions uniques

 

  • Le conseil constitutionnel exerce le contrôle de constitutionnalité des lois votées, mais en attente, d'être promulguées et publiées. C'est un contrôle par voie d'action, ouvert à des autorités qualifiées, dont 60 députés ou 60 sénateurs. Ce contrôle est une rupture dans notre droit relativement au rôle de la loi. En outre, le conseil constitutionnel a fait évoluer sa fonction. La Constitution de 1958 avait institué le contrôle de constitutionnalité dans un but technique, afin que soit respecté le partage des compétences entre la loi et le règlement. C'est un rôle de gendarme confié au conseil, qui était et demeure le régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics. Puis à compter de la décision liberté d'association du 16 juillet 1971, le conseil est devenu le protecteur des droits et libertés des citoyens contre les atteintes, les agressions de la loi. L'aspect libertés publiques de sa jurisprudence devient déterminant.

A noter aussi qu'à plusieurs reprises a été suggéré la mise en place d'un contrôle de constitutionnalité des lois définitives, qui serait exercé par exception, le conseil étant saisi préjudiciellement d'une question de régularité de la loi soulevée devant une juridiction ordinaire. Mais cette réforme suppose l'institution d'un filtrage des questions soumises au conseil constitutionnel, filtrage qui pourrait être exercé par le conseil d'Etat ou la cour de cassation. Le projet de révision de la Constitution de 1958 déposé en avril 2008 propose l'institution d'un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception, avec un tel filtrage. Ce filtrage est nécessaire, mais il est paradoxal, puisque ce sont le conseil d'Etat et la cour de cassation qui devront exercer un pré-contrôle de constitutionnalité des lois!.

              Le conseil constitutionnel recourt aussi aux réserves d'interprétation. C'est une technique habile : la loi est jugée conforme à la constitution mais à condition que les décrets d'application respectent telle ou telle condition précisément définie par le conseil constitutionnel. De la sorte, majorité et opposition pourront se targuer d'avoir été écoutées et approuvées par le conseil constitutionnel.

  • Les juridictions européennes peuvent déclarer inconventionnelles les lois françaises :

-       la CJCE ou juge communautaire, qui siège à Luxembourg, peut juger qu'une loi nationale est contraire au droit communautaire lorsqu'elle est saisie par la commission d'une action en manquement d'un Etat à ses obligations communautaires.

En outre, il peut résulter d'une décision de la même cour rendue sur une question préjudicielle d'interprétation du droit communautaire que telle législation nationale n'est pas compatible. Mais il appartient alors à la juridiction interne de juger non conforme la loi nationale au vu de l'interprétation préjudicielle dégagée par l'arrêt de la cour.

-       la cour des droits de l'Homme, qui siège à Strasbourg, peut juger qu'une loi nationale méconnaît telle ou telle disposition de la convention des droits de l'Homme. Elle ne peut être saisie par un particulier que lorsque celui-ci a épuisé les voies de recours internes. Par exemple, dans une décision du 21 février 2008, la cour des droits de l'Homme a jugé que l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, qui régit le droit de visite et de saisie de l'administration fiscale [c'est-à-dire les perquisitions fiscales ] méconnaît les exigences du procès équitable et le droit de recours effectif au juge. Ce même contrôle de conventionnalité peut être exercé par les juridictions internes.

 

B. Les contrôles de la régularité des lois mis en œuvre par les juridictions ordinaires

 

  • Le contrôle de conventionnalité des lois ouvert aux juridictions ordinaires de l'ordre judiciaire ou administratif, permet au juge national d'écarter l'application d'une loi qu'il estime inconventionnelle. L'expression contrôle de conventionnalité doit être entendu dans un sens large puisqu'il englobe toute incompatibilité d'une loi interne, avec un acte ou un principe communautaire (que l'acte soit un traité, un règlement ou les objectifs d'une directive communautaire). Ce contrôle suppose que soit reconnue dans tous les cas la supériorité des traités sur les lois internes, que le traité soit antérieur ou postérieur.

              Contrôle initié par la cour de cassation dans l'arrêt des Cafés Jacques Vabre (1975) puis appliqué beaucoup plus tardivement par le conseil d'Etat dans les arrêts célèbres constituant sa révolution communautaire.

              A noter que le contrôle de conventionnalité est renforcé dans les matières communautarisées.

-       D'abord parce que la primauté du droit communautaire sur toutes les normes nationales, fussent-elle constitutionnelles, est un principe fondamental rappelé par la cour de Luxembourg (selon le conseil d'Etat, la cour de cassation et le conseil constitutionnel, le bloc de constitutionnalité prime le droit communautaire à la loi ou au décret).

-       Ensuite, en application des jurisprudences internes françaises dites de la révolution communautaire dégagées sur le fondement de l'article 55 de la Constitution de 1958 reconnaissant la supériorité des traités sur les lois internes.

La jurisprudence interne et communautaire a rappelé les obligations de l'Etat à l'égard des lois inconventionnelles : il doit s'abstenir de les appliquer, il engage sa responsabilité s'il les applique (CAA Paris 1992 Société Jacques Dangeville) ; il ne peut pas s'en prévaloir devant les juridictions internes.

 

  • Avant même que ne soit reconnu le contrôle de conventionnalité des lois, le conseil d'Etat s'autorisait exceptionnellement à se faire juge de la loi et à écarter son application, dans deux hypothèses :

-       l'interprétation contra legem, qui permet de neutraliser la loi, de lui retirer son venin. Exemple : CE 1950 Dame Lamotte : jugé qu'un acte dit loi, émanant de l'administration de Vichy, qui déclare insusceptibles de tout recours les décisions préfectorales attribuant les terres et immeubles abandonnés, ne vise pas le recours pour excès de pouvoir (parce que c'est un recours de droit commun). Le texte est conservé, mais perd toute son efficacité.

-       Le conseil d'Etat a exceptionnellement jugé une loi inconstitutionnelle car contraire à un principe fondamental reconnu par les lois de la République (CE 1956 Annamites de Paris ; 1996 Koné).

 

 

            En définitive, les juges, dont Montesquieu disait qu'ils ne devaient être que la bouche qui prononce les paroles de la loi, se sont affranchis de la primauté absolue de la loi héritée de la Révolution française. La primauté du droit communautaire et le contrôle de conventionnalité qui en résulte ont conduit à désacraliser la loi.

            L'état du droit est plus ambigu dans les rapports entre l'administration et la loi. Formellement, notre droit reconnaît la supériorité de la loi, la soumission des administrations à la loi au nom de la séparation des pouvoirs. Mais ces apparences cachent de plus en plus la toute puissance des bureaux, des technostructures qui sont les véritables auteurs de la loi et les dirigeants de la nation.

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