· Le droit administratif privilégie la décision exécutoire, à portée individuelle ou générale, mais n'ignore pas le contrat. Bien au contraire, le contrat administratif a toujours été utilisé pour l'exécution des services publics, comme l'illustrent de vieux arrêts (v. CE 4 mars 1910 Thérond, à propos d'un contrat passé entre le ville de Montpellier et un particulier chargé de la capture et de la mise en fourrière des chiens errants, ainsi que de l'enlèvement des bêtes mortes, et dont le conseil d'Etat juge qu'il a été conclu en vue d'assurer le service public de l'hygiène et de la sécurité de la population). Depuis plusieurs décennies, la formule contractuelle est très répandue, et même à la mode parce qu'elle est censée mettre en œuvre le consensus, l'adhésion, le partenariat : les règles sont davantage consenties que prescrites (on a pu évoquer à ce sujet la symbolique du contrat).
· L'administration passe des contrats qui peuvent être des contrats de droit public (et donc soumis à un régime particulier, dans leur formation comme dans leur exécution) ou des contrats de droit privé soumis au régime du code civil. Il a toujours été admis que les personnes publiques puissent passer des contrats de droit privé (v. CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges, à propos d'un contrat de fourniture de pavés conclu entre la ville de Lille et une société privée, qui n'avait pas pour objet le pavage des rues, et dont le conseil d'Etat juge qu'il avait pour unique objet des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers).
D'où la nécessité de distinguer les contrats de droit public des contrats de droit privé passés par les personnes publiques, pour déterminer les règles de fond applicables et l'ordre de juridiction compétent.
· Dans quelques cas, c'est le législateur qui a qualifié expressément les contrats.
- En application de la loi, sont des contrats de droit privé les baux ruraux des collectivités publiques, les ventes d'immeubles du domaine privé de l'Etat, les contrats traitant des relations de la Poste avec ses usagers, ses fournisseurs et les tiers, les contrats "emplois-solidarité" ou "emplois jeunes", ces derniers étant soumis au droit du travail.
- En revanche, les textes qualifient de contrats administratifs, les contrats relatifs à l'exécution de travaux publics (loi du 28 pluviose an VIII), les contrats comportant occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938), les marchés soumis au code des marchés publics (loi du 11 décembre 2001 dite loi MURCEF). Ce dernier exemple a mis fin à une aberration, constituée par des marchés de droit privé soumis au code des marchés publics, et a étendu notablement la compétence du juge administratif. Des marchés de gestion courante (achat de fournitures, de matériels), qui ne font pas participer le cocontractant au service public et qui sont en tous points comparables à des contrats de droit privé, sont des marchés publics s'ils sont passés en application du code des marchés publics.
· A défaut de texte, c'est la jurisprudence du conseil d'Etat et du tribunal des conflits qui a dégagé les critères du contrat administratif. Deux séries de critères sont utilisés et doivent être réunis. Ce sont des critères à la fois organiques et matériels.
I. Nécessaire presence d'une personne publique au contrat administratif
C'est le critère organique, qui constitue le principe, mais qui supporte quelques exceptions.
· La présence d'une personne publique est nécessaire pour que le contrat soit administratif. Un contrat passé entre deux personnes privées ne peut pas être administratif, sauf s'il entre dans l'une ou l'autre des exceptions étudiées au B.
· Le conseil d'Etat a ajouté qu'un contrat passé entre deux personnes publiques était présumé administratif (CE 21 mars 1983 UAP). Mais un tel contrat peut aussi ne faire naître entre les parties que des rapports de droit privé.
· Il convient d'observer que le critère du contrat administratif, qui est organique, diffère de celui de la décision administrative, qui ne l'est pas nécessairement. Une personne de droit privé peut prendre des décisions administratives, à portée générale ou individuelle si elle est investie d'une mission de service public et si elle a fait usage de prérogatives de puissance publique (CE 31 juillet 1942 Monpeurt à propos des comités d'organisation professionnels (COP) institués par le gouvernement Vichy, constitués par les représentants des grands secteurs de l'économie – celui du verre au cas particulier – et répartissant entre les diverses entreprises des quotas de productions, compte tenu des difficultés d'approvisionnement dues à la guerre. Jugé que les décisions prises par cet organisme, dans le cadre d'une mission de service public et en vertu des prérogatives que lui a confié la loi, sont des décisions administratives susceptibles de REP).
B. .Les exceptions : les contrats administratifs conclus entre deux personnes privees
Elles sont au nombre de deux, et sont différentes dans leur fondement.
1) La jurisprudence Peyrot fondé sur l'objet du contrat
· Dans un arrêt qui a été très critiqué en doctrine, du 8 juillet 1963, le tribunal des conflits juge qu'est un contrat de droit public, un contrat passé entre une société d'économie mixte (SEM) avec des entreprises privées pour des travaux publics concernant la construction d'une autoroute. Le contentieux de ce contrat appartient au juge administratif (les SEM, qui groupent des capitaux publics et privés, sont juridiquement des sociétés privées, généralement des sociétés anonymes).
· L'arrêt justifie cette qualification par deux motifs :
- la construction de routes nationales appartient par nature à l'Etat et est traditionnellement exécutée en régie directe
- ces travaux ont le caractère de travaux publics.
Selon le tribunal des conflits, le même raisonnement doit s'appliquer à la construction des autoroutes et aux contrats passés pour leur construction. Le tribunal des conflits n'a pas voulu, par cette motivation maladroite, privatiser totalement la construction des autoroutes et confier le contentieux contractuel au juge judiciaire.
· Dans cette jurisprudence, c'est bien l'objet du contrat (la construction des autoroutes) qui justifie la solution, et non le fait que la SEM agit pour le compte de l'Etat en qualité de concessionnaire (même si l'arrêt mentionne que la SEM agit pour le compte de l'Etat). Cette jurisprudence a été étendue, pour les mêmes motifs, à la construction de tunnels routiers.
2) Les jurisprudences fondées sur l'existence d'un mandat, explicite ou implicite
C'est la notion de mandat au sens du droit civil, le mandataire représentant pleinement le mandant, et devenant de la sorte transparent.
Ce fondement a été utilisé pour qualifier de contrats administratifs les contrats passés par des SEM avec d'autres personnes privées, pour des travaux autres que la construction d'autoroutes (travaux d'aménagement urbains par exemple).
Les arrêts relèvent, dans le contrat, tous les éléments qui caractérisent l'effacement de la SEM : c'est la collectivité locale qui finance totalement la SEM, la SEM doit remettre les ouvrages à la collectivité après leur achèvement, les actions en responsabilité décennale devront être formées contre les collectivités publiques etc. (v. CE 30 mai 1975 Société d'équipement de la région montpelliéraine ; TC 5 juillet 1975 Commune d'Agde).
C'étaient des SEM locales qui étaient en cause. Cette solution caractérise bien leur rôle, qui est celui d'outils à la disposition des collectivités locales qui maîtrisent en réalité l'ensemble des opérations et leur financement.
II. Les critères matériels alternatifs et complementaires
Ce sont des critères qui se rapportent à l'objet, au contenu, du contrat. Ils se dédoublent.
C'est le critère le plus ancien et il est inspiré par les prérogatives de puissance publique qui caractérisent le droit administratif. Ce critère fut dégagé dans l'arrêt du CE du 31 juillet 1912 Société des Granits porphyroïdes des Vosges. Toute la difficulté réside dans l'identification d'une clause exorbitante dans le contrat, et qui suffit à lui conférer un caractère administratif. Cette clause a été définie en doctrine de façon approximative, comme la clause inusuelle, anormale dans un contrat de droit privé, voire une clause interdite dans les contrats privés, parce qu'elle traduit des prérogatives particulières reconnues à la personne publique cocontractante. Des clauses qui traduisent un droit de contrôle de la personne publique sur l'activité du cocontractant privé, le droit de fixer les tarifs de ce dernier, le droit de connaître ses résultats financiers, les clauses fixant des délais d'exécution ou des pénalités de retard etc. sont qualifiées d'exorbitantes.
En réalité, on trouve souvent de telles clauses dans les contrats commerciaux. La jurisprudence administrative est parfois contradictoire sur l'identification de telles clauses. Par exemple, certains arrêts avaient jugé que la référence du contrat à un cahier des charges ne caractérise pas en soi une clause exorbitante. Mais la majorité des arrêts juge qu'une telle référence caractérise une clause exorbitante si le cahier des charges contient lui-même une clause exorbitante. Enfin, dans un arrêt du 19 janvier 1973 Société d'exploitation électrique de la Rivière du Sant, le conseil d'Etat a élargi sa jurisprudence en se référant non pas à une clause exorbitante, mais au régime exorbitant qui résulte des règles du contrat (régime qui traduit, a-t-on dit, une ambiance de droit public).
Enfin, ce critère de l'exorbitance est écarté pour les contrats passés entre un SPIC et les usagers, pour lesquels la jurisprudence a institué un bloc de compétence judiciaire (CE 13 octobre 1961 Ets Campanon-Rey ; TC 17 décembre 1962 Dame Bertrand).
En définitive, beaucoup d'incertitude et d'insécurité juridique dans l'application de ce critère.
B. Le critere fondé sur la participation à l'execution même du service public
1) C'est le critère qui se réfère au service public. Dégagé au début du 20e siècle, (v. CE 4 mars 1910 Thérond préc.), il a semblé pendant longtemps qu'il ne produisait ses effets que s'il se cumulait avec celui de l'exorbitance. Le conseil d'Etat a levé les ambiguïtés dans l'arrêt du 20 avril 1956 Epoux Bertin, en reconnaissant le caractère suffisant de ce critère (à propos d'un contrat par lequel l'Etat confiait à des particuliers le soin de nourrir et d'héberger des réfugiés en instance de rapatriement, au lendemain de la 2e guerre mondiale).
La formulation utilisée par le conseil d'Etat varie, mais dans tous les cas le lien avec le service public doit être étroit. Il faut une participation directe du cocontractant à l'exécution du service public, ou il faut que le contrat soit une modalité d'exécution du service public. Ainsi un contrat par lequel une collectivité locale achète des fournitures à une société ne remplit ni l'une ni l'autre condition. C'est un contrat de droit privé s'il ne contient pas de clause exorbitante, et s'il n'est pas passé en application du code des marchés publics.
2) Ce critère a soulevé des difficultés dans le cas des contrats passés par des personnes publiques avec les agents, pour leur recrutement.
· Le conseil d'Etat recherchait traditionnellement, depuis un arrêt du 4 juin 1954 Affortit et Vingtain, si l'agent contractuel participait ou non à l'exécution d'une mission de service public administratif. En pratique, cette participation était reconnue assez libéralement, mais refusée lorsqu'il s'agissait de travaux de nettoyage. Exemplaire est l'arrêt du TC du 25 novembre 1963 Dame veuve Mazerand, à propos d'une employée communale recrutée verbalement pour nettoyer les salles de classe, alimenter le poêle à bois de l'école, puis chargée de surveiller les enfants lorsqu'une garderie fut créée. A la suite d'un litige relatif à sa rémunération, le tribunal des conflits fut saisi et jugea
- que l'employée ne participait pas à l'exécution d'un service public lorsqu'elle nettoyait la classe et alimentait le poêle. Elle était liée à la commune par un contrat de droit privé, et, pour cette période, devait porter le litige financier devant le juge judiciaire.
- mais son activité supplémentaire de gardienne d'enfants a été jugée la faire participer à l'exécution d'une mission de service public. Elle avait donc, pour cette période, la qualité d'agent contractuel de droit public et devait porter son litige pécuniaire devant le juge administratif.
Cet arrêt est exemplaire d'une jurisprudence subtile, qui distinguait assez arbitrairement entre des tâches comparables pour estimer s'il y avait ou non participation à l'exécution d'une mission de service public. Et cette jurisprudence concernait des agents occupant des fonctions modestes et les obligerait à patienter plusieurs années pour connaître l'ordre de juridiction compétent pour statuer sur des litiges pécuniaires représentant souvent quelques centaines de francs.
· Le tribunal des conflits a abandonné ces solutions complexes dans un arrêt du 25 mars 1996 Berkani. Il juge que tous les agents des SPA sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi (à propos d'un aide cuisinier qui, en application de la jurisprudence ancienne, aurait été jugé ne pas participer à l'exécution même du service public, et qui, en application du nouveau critère, a été jugé posséder la qualité d'agent contractuel de droit public).
Cette jurisprudence Berkani, confirmée par le conseil d'Etat et la cour de cassation, crée un bloc de compétence administrative au profit des agents contractuels des SPA.
En ce qui les concerne, elle abandonne le critère de la participation à l'exécution d'une mission de service public, qui s'applique à la généralité des contrats passés par l'administration.
Autant d'incertitudes sur les critères qui ont pu conduire à évoquer la "crise" des critères du contrat administratif.
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