- Les contrats passés par les personnes publiques sont, soit des contrats de droit privé, soit des contrats de droit public, c'est-à-dire des contrats administratifs. La distinction procède de critères jurisprudentiels. Dans certains cas, c'est le législateur qui qualifie le contrat.
- Les contrats administratifs sont soumis à un régime particulier qui résulte à la fois des textes (par exemple le code des marchés publics qui résulte d'un décret) et de la jurisprudence du conseil d'Etat.
Ce régime particulier est inspiré par la bonne exécution du service public, la continuité du service public, l'égal accès à la commande publique, la transparence des procédures etc., tous éléments qui n'entrent pas en compte dans les contrats de droit privé, soumis au code civil ou au code de commerce.
- Le régime des contrats administratifs a été, au cours des dernières années, très influencé par le droit communautaire, à savoir les directives et la jurisprudence de la CJCE. Le droit communautaire s'est intéressé aux contrats administratifs afin d'ouvrir les marchés à la concurrence extérieure et parce que les marchés publics ont toujours permis le financement occulte des partis politiques. Les directives de 2004 ont été transposées dans notre droit interne, relativement au régime des marchés publics ou de la délégation de service public. C'est le droit communautaire qui a imposé les principes de la commande publique, que sont la concurrence, l'égalité et la transparence des procédures.
- On peut distinguer les procédures de conclusion des contrats et le régime de l'exécution des contrats administratifs.
I. Les procedures de conclusion des contrats administratifs
Elles obéissent à des principes communs, mais différent en fonction du type de contrat retenu.
A. Les principes communs de la commande publique
C'est l'expression qui est utilisée et qui désigne des principes communs, par delà la diversité des contrats.
Ces principes, largement inspirés du droit communautaire, sont assez nombreux. On peut mentionner :
- la liberté d'accès à la commande publique : elle postule la concurrence entre les candidats, sur un pied d'égalité. Cette préoccupation a conduit le code des marchés publics de 2006 à prévoir de nombreuses dispositions permettant aux acheteurs publics de solliciter les petites et moyennes entreprises, les artisans, les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) etc. (par exemple avec la technique de l'allotissement). C'est de la discrimination positive.
- égalité de traitement des candidats, par la mise en concurrence et une publicité suffisante.
- la transparence des procédures : par une obligation de publicité, par la publication d'un avis d'attribution du marché, par la transmission aux autorités de contrôle. Ce souci de transparence a inspiré le conseil d'Etat, qui a ouvert aux concurrents évincés lors de la passation d'un contrat public un recours en contestation du contrat, assorti d'une demande d'indemnité (CE 16 juillet 2007 Société Tropic travaux signalisation). D'où l'importance des avis d'attribution, publiés par le pouvoir adjudicateur, qui ouvrent un délai de 2 mois pour le recours des candidats évincés, à condition que la publicité soit appropriée.
A noter aussi qu'en application du droit communautaire, le concurrent malheureux à un marché public ou à une délégation de service public dispose d'un référé précontractuel en cas de violation des règles de publicité et de mise en concurrence.
- l'efficacité de le commande publique et la bonne utilisation des deniers publics : ainsi l'efficacité de la commande publique impose de définir impérativement et préalablement les besoins de la collectivité avant toute publicité et tout appel public à la concurrence.
La bonne utilisation des deniers publics n'implique plus, comme autrefois, d'attribuer le marché au "moins-disant", par souci d'économie. C'est aujourd'hui l'offre économiquement la plus avantageuse qui sera retenue en matière de marchés publics, au moyen de plusieurs critères que retient la collectivité (performance, qualité, développement durable, accès des PME à la commande publique), etc. Le critère environnemental joue un rôle très important dans le nouveau code des marchés publics de 2006 (l'achat "vert").
B. L'extrême diversite des contrats administratifs
On peut distinguer les marchés publics, les délégations de service public et les partenariats publics-privés.
Les procédures de passation des marchés publics sont nombreuses, diversifiées, en fonction de l'objet du marché, de son montant, de la volonté ou non de la personne publique de négocier le marché etc. On peut distinguer l'appel d'offres (ouvert ou restreint), la procédure adaptée (c'est la publicité qui est adaptée), la procédure négociée, le dialogue compétitif, la procédure de conception-réalisation, le concours, la procédure d'acquisition dynamique etc.
La délégation de service public vise la concession, l'affermage et la régie intéressée (dans la concession, le concessionnaire finance les investissements et exploite à ses risques et périls en percevant des redevances ; dans l'affermage, c'est la collectivité publique qui réalise à ses frais les investissements, le fermier et la collectivité percevant les redevances payées par les usagers ; dans la régie intéressée, la collectivité publique réalise les investissements, le régisseur percevant un forfait plus une participation aux résultats, mais les pertes de l'exploitation sont supportées par la collectivité publique seule).
Inspiré du droit anglo-saxon, introduit dans le droit français sous l'appellation de marché d'entreprise de travaux publics (METP), sans succès (le conseil d'Etat avait requalifié ces contrats de marchés publics soumis au code des marchés publics), les PPP résultent d'une ordonnance du 17 février 2004.
La particularité du PPP tient à ce qu'il s'agit de contrats globaux qui confient au partenaire (public ou privé) le soin de construire les investissements, de les financer, puis de les exploiter pendant une durée déterminée. Seuls de très grands groupes privés peuvent se porter candidats ; la collectivité publique paie au fur et à mesure, régulièrement, les investissements et le fonctionnement du service (c'est une façon de vivre à crédit). Le recours à ce contrat suppose une situation d'urgence (par exemple un retard important de la collectivité à rattraper). C'est ce type de contrat qui devrait permettre de rattraper les retards en matière d'établissements pénitentiaires, de la défense nationale, d'hôpitaux, de commissariats etc.
II. Le régime de l'execution du contrat
Le contrat administratif diffère du contrat de droit privé en ce qu'il reconnaît à l'administration cocontractante des prérogatives étendues pour l'exécution du contrat. Mais le cocontractant (public ou privé) est en droit de bénéficier de l'équilibre financier du contrat.
A. Les prérogatives de l'administration dans l'exécution du contrat
Elles illustrent l'inégalité des parties au contrat. Ces prérogatives peuvent être exercées alors même qu'elles ne figureraient pas dans les documents contractuels (elles appartiennent de plein droit à la personne publique). Il s'agit des prérogatives suivantes :
Ce pouvoir de modification unilatérale du contrat, encore appelé principe de mutabilité des contrats administratifs, permet d'adapter le service public à des exigences nouvelles ou au progrès technique. Au début du siècle, l'éclairage des rues est au gaz, mais l'éclairage par l'électricité se développe. Des villes ayant exigé de leur concessionnaire de l'éclairage au gaz qu'ils s'adaptent et éclairent au moyen de l'électricité, le conseil d'Etat reconnaît aux villes le pouvoir de demander aux gaziers de s'adapter et, à défaut, de s'adresser à un autre concessionnaire (CE 10 janvier 1902 Commune nouvelle du gaz de Déville-les-Rouen).
B. Le droit du cocontractant a l'équilibre financier du contrat
- Le cocontractant a droit au paiement du prix, après service fait (mais le code des marchés publics prévoit un système d'avances et d'acomptes ; l'avance est versée dès le début du marché alors que l'acompte est versé au fur et à mesure de l'avancement des prestations ou des travaux).
- En cas d'évènement imprévu, mais surmontable, rendant plus onéreuse la prestation du cocontractant, le conseil d'Etat a dégagé la théorie de l'imprévision, inspirée par la continuité du service public : le cocontractant doit poursuivre l'exécution du contrat (ce qui distingue l'imprévision de la force majeure), mais les parties doivent renégocier le contrat, spécialement la rémunération du cocontractant (CE 30 mars 1916 Compagnie Générale d'éclairage de Bordeaux, dans lequel la compagnie concessionnaire du service public de distribution du gaz sollicitait de la ville de Bordeaux une augmentation des redevances payées par les usagers et une aide de la ville en raison de la hausse du prix du charbon imputable à la première guerre mondiale).
La théorie de l'imprévision doit être distinguée de la théorie du fait du Prince :
- l'imprévision vise un aléa économique, le fait du Prince un aléa administratif
- dans la théorie du fait du Prince, l'exécution du contrat devient plus difficile, plus onéreuse pour le cocontractant à raison de décisions prises soit par une personne publique extérieure, soit par la personne publique cocontractante mais en dehors de ses pouvoirs de modification du contrat (par exemple le maire fait usage de ses pouvoirs de police administrative pour établir des sens interdits, des rues piétonnes, rendant plus difficile l'exécution d'un service de transports en commun concédé par la commune).
- dans la théorie du fait du prince, le cocontractant n'aura droit à une indemnité compensatrice que si les mesures prises par l'administration cocontractante, mais agissant à un autre titre, le frappent spécialement.
Si les mesures résultent d'actes émanant d'une autre personne publique (d'une loi ou d'un décret par exemple), l'indemnisatio
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