1) Paradoxe de cette citation : c'est le gouvernement qui gouverne, et le juge n'a pas le pouvoir de gouverner.
Montesquieu a critiqué le gouvernement des juges sous l'ancien Régime (les Parlements) : ils ne devraient être que la bouche qui prononce les paroles de la loi.
L'article 5 du code civil défend aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises è il interdit les arrêts de règlement ; le juge ne peut statuer que sur des cas particuliers.
Lorsqu'elle est utilisée aujourd'hui, l'expression gouvernement des juges vise l'activisme des juges, qui, à l'exemple de la cour suprême américaine, vont au-delà de leur fonction de juge, pour exercer celle de législateur.
2) Pourtant cette citation comporte une part de vérité : c'est le conseil d'Etat (et le tribunal de conflits) qui ont établi les fondements du droit administratif français.
Mais les autres sources du droit administratif, écrites ou jurisprudentielles, nationales ou européennes, occupent aujourd'hui une place plus importante qu'autrefois, et qui montre que le conseil d'Etat n'est plus le seul créateur de droit administratif.
I. Le caractére fondamentalement prétorien du droit administratif français
C'est le conseil d'Etat et le tribunal des conflits qui ont dégagé, pour des raisons historiques, les fondements d'un droit administratif distinct du droit privé. L'adoption de multiples lois et décrets n'a pas modifié le caractère jurisprudentiel du droit administratif.
A. Le conseil d'Etat a dégagé les théories fondamentales du droit administratif
1) D'abord, les deux principes de la légalité et de la responsabilité des administrations.
· Le principe de la légalité signifie que les administrations sont soumises à la règle de droit et aux juges. Ce principe fonde l'Etat de droit, inséparable de l'application des libertés publiques. Il implique la définition d'une hiérarchie, d'une pyramide des règles de droit et un contrôle de la légalité des décisions administratives au moyen du recours pour excès de pouvoir (pure création du conseil d'Etat, qui en a défini les conditions de recevabilité et les cas d'ouverture à compter de la Restauration jusque dans les années 1960, avec la découverte et la généralisation de l'erreur manifeste d'appréciation, v. CE 2 novembre 1973 SA Librairie François Maspero, GA n°104). L'existence d'une légalité et son contrôle juridictionnel constituent la première des garanties contre l'arbitraire.
· Le principe de responsabilité oblige l'auteur d'un dommage à le réparer. A l'origine inconnu en droit public (l'Etat ne pouvant, comme le Roi jadis, mal faire), le principe de responsabilité a été institué par le tribunal des conflits en 1873 par l'arrêt Blanco (GA n°1). Mais les fondements de cette responsabilité des personnes publiques envers les particuliers obéissent à des règles distinctes de celles du droit privé, en application de l'autonomie relative du droit administratif : en principe, la responsabilité est engagée à raison d'une faute simple, dans certains cas pour faute lourde (pour des activités réputées difficiles), dans d'autres cas en l'absence de faute (responsabilité pour risque, pour rupture de légalité devant les charges publiques) ; enfin dans certaines hypothèses, le conseil d'Etat a dégagé des systèmes de présomption de faute, très proches d'une responsabilité sans faute (ex : en cas de dommages de travaux publics causés à un usager de l'ouvrage).
En matière de responsabilité aussi, le conseil d'Etat a fait preuve de libéralisme :
- en banalisant l'exigence d'une faute simple, et corrélativement en abandonnant dans de nombreux cas l'exigence d'une faute lourde (par exemple pour la responsabilité des hôpitaux, des services pénitentiaires, pour les internements d'office de malades mentaux, en cas d'urgence, par le maire, pour les activités de secours : lutte contre l'incendie, les inondations, activités des SAMU etc.).
- en dégageant des hypothèses de responsabilité sans faute. Ce fondement n'est pas le principe de responsabilité (qui demeure la faute), mais les hypothèses sont relativement nombreuses.
- en réparant le préjudice moral (CE 1961 Consorts Letisserand)
2) La théorie des actes résulte d'une construction jurisprudentielle.
· La théorie de la décision administrative, individuelle ou réglementaire, procède de la jurisprudence. Une personne de droit privé peut, sous certaines conditions, prendre une décision administrative (si elle exerce une mission de service public et si elle a fait usage de prérogatives de puissance publique v. CE 31 juillet 1942 Monpeurt, GA n°61). La portée et les conditions de légalité des mesures de police administrative générale prises notamment par le maire, résultent de la jurisprudence (mesure proportionnée à l'objectif, interdiction des mesures à portée générale et absolue v. CE 1933 Benjamin). Le retrait des décisions administratives individuelles créatrices de droit ne peut intervenir, pour des motifs de sécurité juridique, que pour illégalité, et dans le délai de 4 mois suivant la prise de décision (CE 26 octobre 2001 Ternon). Toute décision administrative est soumise au respect de la légalité, et notamment à celui des principes généraux du droit appartenant aux deux générations (CE 1959 Synd. Général des Ingénieurs Conseils ; CE 8 décembre 1978, GISTI, GA n°106).
· Un certain nombre de contrats passés par les administrations sont dits administratifs, et vont relever d'un régime particulier, différent de celui du code civil, parce qu'ils satisfont à des besoins du public. C'est le conseil d'Etat et le tribunal des conflits qui ont dégagé les critères organique et matériels du contrat administratif (CE 1912 Soc. des Granits des Vosges, GA n°29 ; CE 1956 Epoux Bertin, GA n°88), et le régime particulier du contrat administratif (par exemple la théorie de l'imprévision, CE 1916 Cie Générale d'éclairage de Bordeaux, GA n°34).
· Dans le droit des biens publics, le conseil d'Etat et le tribunal des conflits ont dégagé les critères du domaine public (CE 1956 Soc. le Béton, GA n°89), du travail public (CE 1921 Cne de Monségur ; TC 1955 Effimieff), de l'ouvrage public, de l'utilité publique justifiant l'expropriation (CE 1971 Ville Nouvelle Est, GA n°103).
· Dans le droit de la fonction publique, le conseil d'Etat a affirmé la liberté d'opinion des agents publics (CE 1954 Barel, GA n°86) ; il a dégagé l'obligation de réserve applicable à tous les agents publics, alors qu'elle n'est pas prévue par les textes ; il a défini, en l'absence de loi, les conditions d'exercice du droit de grève reconnu aux agents publics par une disposition ambiguë du préambule de la Constitution de 1946 (CE 1950 Dehaene, GA n°75). Maintes solutions jurisprudentielles ont été ensuite codifiées par la loi dans le statut des fonctionnaires.
En définitive, la citation du professeur Rivero est parfaitement exacte. Il convient d'ajouter que dans l'exercice de cette fonction créatrice, le conseil d'Etat a toujours fait preuve de discrétion. Il a toujours refusé d'exercer le contrôle de constitutionnalité des lois. Lorsqu'il dégage des principes généraux du droit, il laisse entendre qu'ils sont préexistants, et qu'il ne fait que déclarer au grand jour des principes qui existent déjà dans l'ordre juridique. Cela étant, le conseil d'Etat n'a pas pu paralyser l'application de mesures aussi attentatoires aux libertés individuelles que celles adoptées par le gouvernement de Vichy.
B. Les causes historiques du caractère prétorien du droit administratif
- Alors que le code civil procède de la loi, les théories fondamentales du droit administratif sont l'œuvre du juge. Le doyen G. Vedel a pu valablement écrire que si l'on abrogeait d'un trait de plume le code civil, il n'en resterait rien, mais si un législateur fou abrogeait le code administratif, l'administration pourrait continuer ses missions.
- Ce sont des raisons historiques qui ont conduit le conseil d'Etat (et le tribunal des conflits) a élaborer les fondements du droit administratif :
· d'abord l'interdiction faite au juge judiciaire de juger l'administration (en réaction contre les excès du contrôle des Parlements sous l'ancien Régime) èd'où théorie du ministre-juge, conseillé par le CE, avant le passage à une justice déléguée (par une loi du 24 mai 1872, inappliquée, puis par l'arrêt Cadot du 13 décembre 1889, GA n°5).
· ensuite, la spécificité de l'action administrative conduit à reconnaître l'inadaptation du droit civil : l'inégalité des personnes publiques et des particuliers, le service public, les prérogatives de puissance publique sont des éléments inconnus du droit privé è à défaut de lois administratives spécifiques, et devant ce vide juridique, le tribunal des conflits et le conseil d'Etat ont élaboré les fondements du DA (l'arrêt Blanco est essentiel à cet égard).
Le conseil d'Etat recherche un équilibre entre les droits et prérogatives appartenant aux administrations, et les droits et libertés des particuliers et des agents publics. Cette préoccupation, inconnue en droit privé, justifie pleinement le système français qui a dégagé un droit particulier applicable aux administrations.
Si la citation du professeur Rivero demeure exacte, force est de reconnaître la place de plus en plus importante qu'occupent les autres sources du droit administratif.
II. Le développement contemporain des autres sources du droit administratif
Le droit administratif n'est plus, comme autrefois, l'œuvre exclusive du conseil d'Etat, et il l'est peut être de moins en moins, pour deux raisons fondamentales.
Le droit communautaire et européen établit des règles dans des domaines de plus en plus nombreux et diversifiés. Dans ces matières dites communautarisées, la loi et le règlement nationaux doivent être strictement compatibles, en application de la primauté du droit communautaire. Cette primauté s'attache non seulement aux textes, mais aussi aux solutions jurisprudentielles dégagées par la CJCE. On estime que dans les Etats membres, les ¾ environ des lois adoptées par le Parlement et des décrets d'application trouvent leur source dans un texte communautaire.
Le pouvoir créateur du conseil d'Etat laisse place à la jurisprudence prétorienne de la cour de justice des communautés européennes, qui a pour fonction principale d'interpréter les textes communautaires et d'harmoniser les interprétations (v. les thèmes sur la primauté du droit communautaire et les collectivités locales et l'Europe).
Le conseil d'Etat est toutefois juge communautaire lorsqu'il statue par exemple sur les rapports entre les règles nationales et les règles communautaires.
B. L'enrichissement du droit administratif par le législateur et les juridictions internes françaises
1) La place croissante de la loi dans le droit administratif.
- Il est évident que seul le législateur, puis les règlements d'application, sont en mesure d'imposer des règles techniques qui sont ensuite codifiées principalement dans le code administratif et dans le code général des collectivités territoriales. Il appartient au législateur, au premier ministre et aux ministres, puis à l'administration d'édicter les règles nécessaires au fonctionnement des services publics, le juge administratif ne pouvant évidemment remplir cette fonction.
- Mais depuis une trentaine d'années, le législateur est aussi intervenu pour reconnaître des droits et garanties aux administrés, que le conseil d'Etat n'a pas pu, ou pas voulu leur reconnaître.
Sur le plan des droits et libertés, la jurisprudence atteint des limites, de sorte que des avancées significatives ne peuvent résulter que des interventions du législateur. C'est ainsi que les droits et libertés des citoyens ont résulté de l'adoption
· de la loi du 17 juillet 1978 sur communication des documents administratifs
· de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des décisions administratives
· de la loi informatique et libertés du 3 janvier 1978
· de la loi ATR du 6 février 1992 reconnaissant un droit à l'information au bénéfice des élus et des citoyens
· de la loi du 12 avril 2000 concernant les relations entre l'administration et les administrés (dite loi DCRA).
2) D'autres juridictions, compétentes en matière administrative, ont dégagé des règles fondamentales en cette matière.
· Le Conseil Constitutionnel a dégagé et a interprété des règles dans toutes les disciplines, et donc nécessairement en droit administratif. Par exemple, il a jusqu'à présent valorisé et privilégié le principe d'unité et d'indivisibilité de la République en jugeant que les collectivités territoriales françaises sont placées sous la dépendance de l'Etat et de la loi. Il a interprété étroitement le principe de libre administration des collectivités territoriales en jugeant que la loi ne méconnaît aucunement ce principe en réduisant les ressources fiscales des collectivités locales, en leur imposant des compétences supplémentaires sans attribution de ressources de compensation, ou en instituant une péréquation qui redistribue par exemple le produit de la taxe professionnelle.
Plus largement, les fondements du droit des collectivités locales sont constitutionnels (v. les articles 72, 72-1 et 72-2 de la constitution et jurisprudence déjà existante du Conseil Constitutionnel).
Le droit administratif lui-même, dans son ensemble, repose sur des fondements constitutionnels. Le conseil d'Etat est aussi juge constitutionnel lorsqu'il se prononce sur le pouvoir réglementaire des ministres (CE 7 février 1936 Jamart, GA n°55), sur les décisions de l'article 16 (CE 1962 Rubin de Servens, GA n°96), sur les rapports entre le droit communautaire et la constitution française ou les lois (v. la primauté du droit communautaire), lorsqu'il extrait des principes généraux du droit de la DDHC (CE 1959, Syndicat Général des Ingénieurs conseils, GA n°92), ou des PFRLR (CE 1996 Koné).
Ce double phénomène (le conseil constitutionnel, créateur de principes administratifs, et donc juge administratif ; le conseil d'Etat, juge constitutionnel) conduit à constater une continuité entre le droit constitutionnel et le droit administratif, éclairée par le Doyen G. Vedel (alors qu'autrefois ces deux disciplines étaient présentées comme distinctes et autonomes).
· Le juge pénal est devenu le juge des administrations publiques, spécialement pour les délits d'imprudence, de négligence et de mise en danger de la sécurité d'autrui. La dépénalisation engagée par la loi Fauchon du 10 juillet 2000 n'a pas atteint les résultats escomptés (v. AJDA du 27 octobre 2003 p.1897).
· Le juge civil et le juge commercial ont été, de tout temps, les juges de l'administration, en dépit de l'interdiction formelle d'édiction à leur égard, au lendemain de la révolution, de connaître des actes de l'administration (loi du 16-24 août 1790 et décret du 16 fructidor an III).
Les juridictions judiciaires sont compétentes en matière de SPIC, de domaine privé, de personnels de droit privé, de voie de fait, d'emprise irrégulière, d'expropriation (transfert de propriété et fixation de l'indemnité), de contrats de droit privé, d'une partie du contentieux mettant en cause les personnes de droit privé exerçant des missions de services publics, de droits d'enregistrement, pour certains contentieux du droit de la concurrence.
Cette compétence judiciaire en droit administratif n'est pas une anomalie. Elle découle de la définition même du droit administratif, défini par le doyen J-M. Auby comme l'ensemble des règles applicables aux administrations, qu'elles soient ou non exorbitantes. C'est la cour de cassation qui a dégagé, 15 ans avant le conseil d'Etat, la solution reconnaissant la primauté, dans tous les cas, du traité sur la loi interne française (Cass. 24 mai 1975 Soc. des Cafés Jacques Vabre).
En définitive, l'œuvre remarquable du conseil d'Etat dans la formation du droit administratif demeure, mais elle ne présente plus le caractère exclusif qu'elle avait autrefois.
Corrélats : Justice administrative
Actes administratifs (décisions et contrats)
Conseil constitutionnel (et droit des collectivités locales)
Le juge judiciaire (civil ou pénal), juge de l'administration
Principe de légalité et principe de responsabilité
Droit communautaire (primauté)
/https%3A%2F%2Fassets.over-blog.com%2Ft%2Fcedistic%2Fcamera.png)