· La séparation des pouvoirs est un principe systématisé par Montesquieu afin de garantir la liberté (le pouvoir arrête le pouvoir), et a été repris par l'article 16 de la DDHC ("toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution").
· Mais cette théorie a fait l'objet d'interprétations plus ou moins confuses. On distingue la séparation rigide des pouvoirs, qui conduit au régime présidentiel, avec un seul exemple, les Etats-Unis (les trois expériences françaises de 1791, de l'an III et de 1848 ont rapidement échoué) ; et la séparation souple, qui permet d'identifier le régime parlementaire (il existe des moyens d'action réciproques, censure et dissolution, entre le pouvoir législatif et exécutif). Encore doit-on remarquer que la pratique du régime parlementaire est très différente selon qu'il est à prépondérance de l'exécutif (ex : la Grande Bretagne) ou des assemblées (4e République française).
· En réalité, dans le droit constitutionnel français, le principe de séparation des pouvoirs cache une double ambiguïté. En premier lieu, le souvenir laissé par les parlements de l'ancien régime a conduit à exclure, depuis la révolution française, l'existence d'un pouvoir judiciaire. La constitution de 1958 confirme ces acquis constitutionnels puisqu'elle mentionne seulement une autorité judiciaire (art. 64 et s.). En 2e lieu, ce n'est pas tant la séparation des pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire, qui soulève des difficultés (tous les régimes consacrent formellement cette distinction) que l'indépendance et l'équilibre de ces pouvoirs.
Sous la 5e République, le principe de séparation des pouvoirs a été invoqué pour protéger
- soit l'exécutif de la domination du pouvoir législatif
- soit le judiciaire, d'une dépendance à l'égard de la loi, et, par delà, de l'exécutif.
Mais ce principe protecteur a dépassé toutes les attentes puisqu'il a conduit l'exécutif à dominer le parlement et le judiciaire à se libérer de la suprématie de la loi.
I) D'une séparation protectrice de l'exécutif à la domination du parlement par le gouvernement
Il convient de retracer cette évolution.
A. La séparation des pouvoirs, principe constitutionnel proclamé par la loi du 3 juin 1958
Cette loi de valeur constitutionnelle, adoptée à l'initiative du général de Gaulle, énonce les principes fondateurs de la nouvelle constitution élaborée à l'initiative du général de Gaulle. La séparation des pouvoirs qu'elle rappelle doit permettre de protéger le gouvernement contre le harcèlement du parlement, le jeu des partis, et donc contre l'instabilité qui a caractérisé la 4e République. Cette séparation doit permettre de restaurer l'exécutif, dirigé (le terme est nouveau) par le Premier Ministre (le terme renoue avec une pratique très ancienne – Richelieu fut le dernier premier ministre du Roi – puisque la 3e et la 4e République utilisaient le terme de président du conseil).
D'autres règles et principes concourent à cet objectif de séparation : l'institution d'un pouvoir réglementaire autonome dévolu au gouvernement, le caractère incompatible des fonctions de ministre et de parlementaire (art. 23), le rôle du conseil constitutionnel comme régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics, et donc protecteur du domaine réglementaire autonome, soustrait aux interventions du législateur.
B. De la protection a la domination
En réalité, la constitution de 1958 ne se borne pas à protéger l'exécutif contre le législatif, comme l'implique la séparation des pouvoirs. Elle a immédiatement assuré la domination du parlement par l'exécutif grâce aux techniques du parlementarisme rationalisé (connues et expérimentées depuis l'entre-deux guerres, mais systématiquement utilisées par la Constitution de 1958 : fixation de l'ordre du jour des assemblées par le gouvernement ; utilisation de la commission mixte paritaire dans le but de surmonter l'opposition du Sénat ; institution du vote bloqué ; rationalisation de la censure ; possibilité d'adopter un texte législatif sans qu'il soit voté par l'assemblée nationale ; irrecevabilité des amendements parlementaires non débattus préalablement en commission, afin d'éviter leur adoption en séance plénière par surprise ; interdiction faite aux parlementaires d'accroître les dépenses ou de diminuer les ressources publiques.
C’est bien une domination des assemblées qui a résulté de la pratique constitutionnelle, et un déséquilibre du régime au bénéfice de l’exécutif. L’élection directe du président, et la pratique gaullienne du pouvoir sont totalement étrangères au principe de l'équilibre des pouvoirs. Depuis quelques années, plusieurs réformes s’efforcent de rééquilibrer les pouvoirs législatif et exécutif, au bénéfice du premier (cf. la loi organique du 1er août 2001 et les pouvoirs accrus d’information du parlement en matière budgétaire, ainsi que le vote des crédits par mission). Le déséquilibre des pouvoirs et la dépendance du parlement se sont encore accrus avec le quinquenat, les élections législatives succédant à l'élection présidentielle et venant confirmer les résultats de cette dernière, aboutissant à la monarchisation de la 5e République.
La même évolution caractérise les relations du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire.
II) D’une séparation protectrice des solutions jurisprudentielles a la banalisation du contrôle de la loi
Le conseil d'Etat a imposé progressivement le principe selon lequel l’administration est soumise au droit et au juge (principe connu sous le nom de principe de légalité, exclusif de toute séparation entre l’administration et les juges). On relèvera que le principe révolutionnaire de séparation des autorités judiciaires et administratives édicté par la loi du 16-24 août 1790 et un texte de fructidor an III dans le but de soustraire l'administration au contrôle des juges judiciaires n’a jamais été appliqué, et qu’il a conduit à l’institution d’une justice. Il a conduit à l’institution d’une justice administrative d’abord retenue, puis déléguée, fondée sur l’autonomie du droit administratif.
Mais la loi, expression de la souveraineté nationale, s’est imposé aux juridictions depuis la révolution française. La loi était l’acte suprême, incontestable, placée au sommet de la hiérarchie des règles de droit. Depuis toujours le pouvoir exécutif a tenté d’invalider des jurisprudences auxquelles il répugnait au moyen de lois de validation (de la doctrine administrative censurée), souvent rétroactives, portant directement atteinte à l’indépendance des juridictions.
Aussi le conseil constitutionnel a-t-il réagi pour protéger la jurisprudence contre la loi alors que dans le même temps le contrôle et la censure de la loi se banalisaient.
A. La protection de la jurisprudence contre les invalidations législatives
C'est le conseil constitutionnel qui a conduit à séparer la fonction juridictionnelle de la fonction législative, dans ses décisions du 22 juillet 1980 Loi de validation et du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence.
Il proclame le principe d'indépendance des juridictions, l'indépendance des juridictions administratives résultant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Mais ce principe n'exclut pas toutes les validations législatives. Les censures des solutions jurisprudentielles sont conformes à la constitution sous certaines conditions (pas de validation directe de l'acte annulé, motif d'intérêt général devant justifier la validation). C'est une solution néanmoins protectrice des administrés dans la mesure où des censures juridictionnelles peuvent avoir, du fait de la rétroactivité, des conséquences inéquitables que seule la validation permet de maîtriser (en matière de concours administratifs notamment ; lorsqu'ils sont annulés plusieurs années après par le juge administratif, et que l'annulation intervient lorsque les agents sont en fonction).
Mais l'évolution du droit va conduire les juges à invalider la loi elle-même.
B. L'invalidation de la loi par les juridictions
Les juridictions vont affirmer leur autorité à l'encontre de la loi, sous un double aspect.
1) Le contrôle de constitutionnalité des lois par le conseil constitutionnel
Révélé par la décision du 16 juillet 1971 Liberté d'association et facilité par l'élargissement de la saisine ouverte depuis 1974 à 60 députés ou à 60 sénateurs, le contentieux du contrôle de la loi par le conseil constitutionnel a marqué le droit français de ces 30 dernières années.
Le conseil constitutionnel censure la loi contraire au bloc de constitutionnalité soit en l'invalidant directement, soit en l'interprétant "sous réserve". Il a protégé les libertés publiques contre les atteintes de la loi. Mais l'efficacité de la justice constitutionnelle n'a pas fait obstacle à ce que les pouvoirs publics appliquent leur programme (de nationalisation, de privatisation etc.), le conseil constitutionnel refusant d'entrer dans une démarche de gouvernement des juges.
Ce contrôle de la loi, qui atteint en réalité l'exécutif, comporte deux limites : d'une part, l'absence de contrôle des lois anciennes, puisque le contrôle par voie d'exception est exclu ; d'autre part, les citoyens ne bénéficient pas du droit de saisine, qui n'appartient qu'à des autorités qualifiées (échec de la réforme projetée par le Président Mitterrand ayant cet objet, mais qui suppose un filtrage).
2) Le contrôle de conventionnalité des lois par les juridictions ordinaires
La primauté du droit communautaire et du droit international a été reconnue tardivement par les juridictions internes, malgré la supériorité de ce droit affirmée tant par l'article 55 de la Constitution que par la CJCE. Elle conduit les juridictions ordinaires de l'ordre judiciaire ou administratif, à écarter la loi contraire au droit européen et au droit international. Ce contrôle de conventionnalité a été inauguré par la cour de cassation (1975 Cafés Jacques Vabre), avant que le conseil d'Etat n'entame sa révolution communautaire en 1989, avec l'arrêt Nicolo, suivi par d'autres grandes décisions.
En définitive, c'est la question de l'équilibre entre les pouvoirs qui constitue l'enjeu du principe de la séparation des pouvoirs. A la domination absolue de la loi et du parlement sous la 5e République ont succédé sous la 5e République la domination du parlement par l'exécutif et la banalisation du contrôle de la loi. Au delà de ces évolutions, c'est la signification même du principe de séparation des pouvoirs qui est posée, ce principe étant foncièrement ambigu, voire indéfinissable. La séparation des pouvoirs constitue cependant une référence symbolique aux libertés.
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