1) La loi fut pendant longtemps "un acte incontestable" (G. Vedel) en application du légicentrisme révolutionnaire.
Le principe de la souveraineté nationale impliquait la primauté de la loi et l'absence de contrôle juridictionnel des lois.
Cette prééminence de la loi est affirmée par la DDHC.
La loi seule garantit l'exercice des libertés (le pouvoir réglementaire est incompétent pour y procéder). Cette prééminence procède d'un acte de foi dans l'œuvre du Parlement (la loi ne peut mal faire, à l'instar du Roi, qui, sous l'ancien régime, ne pouvait mal faire).
De cette conception de la loi ont résulté les principes de légalité en droit public, de la légalité des délits et des peines, et celui de la légalité de l'impôt.
2) Le déclin de la loi est apparu avant 1958.
- Le parlement a délégué dès la IIIe République son pouvoir législatif au gouvernement pour des raisons techniques (complexité de la matière) ou politiques (par exemple en matière fiscale – matière impopulaire par excellence).
La procédure parlementaire ne permet pas l'adoption rapide de règles détaillées (la loi est toujours générale et nécessite des mesures d'application prises par le pouvoir réglementaire.
En pratique, le parlement adoptait des lois-cadre, des lois de plein pouvoirs, qui habilitaient l'exécutif à prendre des mesures techniques (au moyen de décrets-loi), qui étaient ensuite ratifiées par le parlement. Interdite par la Constitution de 1946, cette pratique a néanmoins perduré et a été constitutionnalisée par l'article 38 de la Constitution de 1958 (par une loi d'habilitation, le parlement délègue temporairement sa compétence législative, dans un domaine déterminé, au gouvernement, lequel prend des mesures par voie d'ordonnances. Ces ordonnances sont ensuite ratifiées par le parlement).
- Le déclin de la loi reflète le déclin des parlements dans les systèmes politiques et constitutionnels.
Le XIXe siècle s'est caractérisé par la toute puissance des parlements (par exemple, c'est la bourgeoisie très influente à la chambre des députés qui a imposé empiriquement, à partir de la Restauration, l'existence et le respect des 5 principes budgétaires classiques). Mais inévitablement, l'exécutif est devenu le centre d'impulsion politique en régime parlementaire. La 3e et la 4e République ont été impuissantes à instituer la stabilité des cabinets, constitués par les représentants des coalitions au parlement. En revanche, la 5e République a rétabli l'autorité du chef de l'Etat et de l'exécutif, et donc de l'administration. La pratique Gaullienne du pouvoir, l'autorité du Premier Ministre sur les ministres, l'application des techniques du parlementaire rationalisé, la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire autonome (art. 37 Const.) ont accentué le déclin du parlement et celui de la loi.
3) La prééminence de la loi reflète la conception d'un Etat souverain dominé par les politiques œuvrant au niveau de l'exécutif et dans le Parlement. Telle était la situation au 19e siècle et jusque dans les années 1950.
Mais cette construction devient obsolète lorsque c'est l'Europe qui définit les politiques et arrête les règles communes. Elle devient caduque lorsque l'Etat de droit progresse et que les juges constitutionnels exercent désormais un contrôle sur la loi.
Cette évolution a accentué le déclin de la loi. Ce déclin ne vise pas seulement la place de la loi dans la hiérarchie des normes. Le déclin est aussi qualitatif. On pouvait jadis graver les lois sur des tables de marbre. La qualité littéraire des articles du code civil de 1804 était remarquable (Stendhal déclarait y puiser son inspiration). C'est une époque définitivement révolue.
- La multiplication des lois, d'une qualité juridique médiocre, sans cesse remaniées, à portée rétroactive est un facteur d'insécurité juridique permanent.
- Le Parlement adopte des lois fleuves (la loi SRU, la loi dite Perben II), qui nécessitent des centaines de mesures d'application, qui ne sont appliquées et à peu près comprises que des années plus tard. On peut évoquer à ce propos les lois jetables, les lois Kleenex, dont les dispositions sont largement inintelligibles et à péremption rapide.
Aussi le déclin de la loi est-il une évidence dans notre système juridique et politique. Toutefois, le jugement doit être nuancé, e déclin de la loi demeure limité.
I. LA dévaluation de la loi dans la hiérarchie des sources du droit
L'ordre juridique est constitué par une pyramide de normes, la norme inférieure devant être compatible ou conforme à la règle de valeur supérieure. Alors que la loi était placée au sommet de cette pyramide depuis 1789, elle a été, à partir des années 1960, déclassée sous l'influence de la constitutionnalisation du droit, d'une part, de l'internationalisation et de la communautarisation, d'autre part.
· Dans la tradition française, la primauté de la loi, fondée sur la souveraineté de la Nation, excluait par principe tout contrôle de régularité de la loi exercé par les juridictions ordinaires ou par une juridiction constitutionnelle.
· Les juridictions ordinaires refusent toujours d'exercer le contrôle de constitutionnalité des lois. Mais elles appliquent les interprétations et les réserves d'interprétation formulées par le conseil constitutionnel.
· Par la première fois dans notre histoire, un contrôle de constitutionnalité des lois a été institué par la Constitution de 1958 dans l'intérêt du gouvernement afin d'exclure les intrusions de la loi dans le domaine du règlement.
C'est donc la doctrine du parlementarisme rationalisé qui a justifié le contrôle de constitutionnalité. A cet égard, le système français diffère :
- du système américain, dans lequel le contrôle de constitutionnalité des lois a eu pour objet de protéger les Etats fédérés contre les lois fédérales, et de garantir l'application des libertés individuelles
- d'autres systèmes de contrôle de constitutionnalité institués dans les Etats européens après la 2e guerre mondiale, dans le but de protéger les libertés individuelles réduites à néant par les régimes autoritaires d'inspiration fasciste.
· Le Conseil Constitutionnel a prétoriennement modifié la nature de ce contrôle en dégageant un bloc de constitutionnalité et en devenant le protecteur des droits et des libertés du citoyen contre les atteintes de la loi.
La décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d'association illustre cette orientation nouvelle qui rapproche le Conseil Constitutionnel français des autres juridictions constitutionnelles, américaine et européennes. Par exception, le Conseil Constitutionnel n'a pas garanti jusqu'à présent la libre administration des collectivités territoriales contre les atteintes de la loi. Le Conseil Constitutionnel a notablement enrichi le bloc de constitutionnalité, qui comprend, outre la Constitution de 1958, la DDHC, le préambule de la Constitution de 1946, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (telle la liberté d'association), les lois organiques, des objectifs de valeur constitutionnelle et des principes prétoriennement dégagés par le Conseil (tel le principe de clarté de la loi).
· Le système français de contrôle de constitutionnalité des lois comporte des lacunes et des insuffisances :
- c'est un contrôle préventif (exercé avant la promulgation de la loi) qui ne peut être exercé sur des lois devenues définitives. Autrement dit, le système français exclut le contrôle des lois par voie de l'exception d'inconstitutionnalité.
- c'est un contrôle ouvert seulement à des autorités qualifiées parmi lesquelles 60 députés ou 60 sénateurs, mais qui exclut la saisine du Conseil par les citoyens (échec sur ce point du projet de réforme du président Mitterrand).
- le Conseil Constitutionnel refuse de contrôler la régularité de la loi par rapport au droit communautaire et européen (ce droit n'est pas inclus dans le bloc de constitutionnalité). Aussi le Conseil a jugé que des lois étaient conformes à la constitution, et quelques mois plus tard, le Conseil d'Etat a jugé cette loi inapplicable car contraire au droit communautaire.
B. La soummission de la loi au droit international et au droit communautaire et européen
1) La CJCE, qui siège à Luxembourg, a, dès l'origine (c'est-à-dire dès 1960), affirmé la primauté du droit communautaire sur toutes les règles nationales, de valeur législative ou constitutionnelle (CJCE 15 juillet 1964 Costa c. Enel). Cette primauté absolue du droit communautaire oblige les Etats membres à modifier ou à abroger les règles internes incompatibles (CJCE 11 janvier 2000 Kriel DA 2000 n°37).
2) La primauté du droit communautaire sur les actes réglementaires internes français a été reconnue sans difficulté. En revanche, cette primauté n'a été admise que tardivement à l'égard des lois internes :
- c'est la cour de cassation, qui, la première, a admis la primauté des traités communautaires sur les lois internes, conformément à la lettre de l'article 55 de la Constitution de 1958 (C. Cass. 24 mai 1975 Soc. des Cafés Jacques Vabre).
- c'est en 1989 que le Conseil d'Etat a engagé sa révolution communautaire par une série d'arrêts de principe.
· L'arrêt Cie Alitalia du 3 février 1989 juge que la France a l'obligation d'adapter ses normes aux évolutions du droit communautaire.
· De l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, il résulte que les traités ont une autorité toujours supérieure à celle des lois internes françaises (alors qu'auparavant, ils avaient la même valeur, la loi nationale pouvant méconnaître une disposition conventionnelles antérieures). L'arrêt Nicolo permet désormais aux juridictions ordinaires d'exercer le contrôle de conventionnalité des lois, c'est-à-dire d'écarter une loi contraire à un traité international ou communautaire.
· L'arrêt Boisdet du 24 septembre 1990 reconnaît la supériorité du règlement communautaire sur la loi interne française.
· Les arrêts des cigarettiers du 28 février 1992 (Philip Morris, Soc. Arizona Tabacco) jugent que les objectifs des directives communautaires ont une autorité supérieure aux lois internes françaises. Il en résulte qu'à l'occasion d'un litige individuel, un particulier pourra invoquer, devant les juridictions ordinaires, la méconnaissance par une loi interne de l'objectif défini par la directive. En d'autres termes, cette solution conduit à remettre en cause la pertinence de la jurisprudence du CE Cohn Bendit qui jugeait non invocable dans un litige individuel la violation de la directive communautaire par la loi, au motif que la directive s'adresse aux Etats et non aux particuliers.
Désormais, c'est l'ensemble du droit international, du droit communautaire et européen qui possède une autorité supérieure à la loi.
3) La primauté du droit communautaire s'impose aussi bien dans le contentieux de la régularité que dans celui de la responsabilité.
Appliquant la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes Francovich, la Cour administrative d'Appel de Paris a jugé dans l'arrêt Sté Jacques Dangeville que l'Etat (sous-entendu le législateur et l'exécutif) engage sa responsabilité (sous-entendu pour faute) en transposant hors délai ou incomplètement les directives communautaires (CAA 1er juillet 1992, Sté Jacques Dangeville);
L'Etat a donc compétence liée, à un double point de vue.
D'abord pour transposer fidèlement et dans les délais les règles communautaires. Ensuite, il doit s'abstenir de prendre des règles ou des mesures incompatibles, et il doit abroger les règles nationales anciennes qui sont devenues incompatibles avec le droit communautaire. C'est un recul de la souveraineté et aussi de la théorie de l'acte de gouvernement. On estime que plus des ¾ des lois adoptées par le parlement le sont sur le fondement d'un acte communautaire (les traités, les règlements, les directives).
4) La primauté du droit communautaire n'est pas absolue.
Il existe deux restrictions importantes :
a) Tout nouveau traité communautaire qui accroît les compétences de l'Europe en réduisant d'autant les compétences nationales doit être introduit dans l'ordre interne français selon une procédure formaliste :
· le conseil constitutionnel, saisi par le président de la République ou une autre autorité qualifiée, se prononce d'abord sur les dispositions du traité qui méconnaissent les dispositions de nature constitutionnelle (art. 54 Const.).
· il faut ensuite réviser la constitution pour permettre la ratification du Traité, en usant de la procédure de l'article 89 de la constitution (réunion du congrès ou référendum).
· enfin, le traité communautaire doit, comme tous les traités, être ratifié par le Parlement (art. 55 Const.
En d'autres termes, l'intégration communautaire ne progresse que si l'Etat le veut. Tout nouveau traité doit suivre cette procédure lorsqu'il méconnaît une ou plusieurs dispositions constitutionnelles. Il y a, formellement, supériorité de la constitution française sur le traité communautaire. Le conseil constitutionnel a refusé d'inclure le droit communautaire dans le bloc de constitutionnalité (CC 15 janvier 1975 Interruption Volontaire de Grossesse);
b) Absence de supraconstitutionnalité : les juridictions suprêmes françaises ont jugé que le droit communautaire, y compris les dispositions des traités et les grandes libertés, n'ont pas une autorité supérieure au bloc de constitutionnalité (CE Ass. 3 juillet 1996 Koné Rec. 225, AJDA 1996 p.722, arrêt dans lequel le CE écarte la disposition d'un traité international contraire à la constitution ; CE 30 octobre 1998 Sarran et Levacher, arrêt dans lequel le CE juge que la suprématie conférée aux engagements internationaux par l'article 55 de la Constitution ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ; C. Cass. 2 juin 2000 Pauline Fraisse D 2000 p.865).
- C'est une solution qui a été critiquée en doctrine (certains auteurs estimant que la CEDH doit posséder une valeur supraconstitutionnelle). Elle est incompatible avec la primauté absolue du droit communautaire affirmée par la cour de Luxembourg. Le projet de future constitution européenne ne manquera pas d'alimenter les controverses sur les rapports entre le droit communautaire et la constitution française.
En définitive, la loi est désormais l'objet d'un contrôle de régularité (par le Conseil Constitutionnel et par les juridictions ordinaires). L'auteur de la loi, le législateur, engage sa responsabilité s'il méconnaît les règles de valeur supérieure.
C'est une évolution capitale par rapport aux principes du droit public classiques, a savoir la loi, acte incontestable et l'irresponsabilité de l'Etat législateur (excepté quelques cas de responsabilité sans faute du fait des lois v. CE 1938 Soc. des produits laitiers la Fleurette).
Toutefois ce déclin doit être relativisé.
II. La pérennisation de la loi comme source fondamentale du droit français
Dans le droit interne français, la loi demeure la norme de référence. D'ailleurs toutes les réformes procèdent de lois adoptées par le parlement (en matière pénale, de décentralisation, d'urbanisme, de fiscalité etc.).
Le déclin de la loi est limité sous deux aspects :
· dans la hiérarchie des normes, le droit public a conservé la primauté inconditionnelle de la loi sur le règlement, issue de la révolution française
· sur le plan qualitatif, le Conseil Constitutionnel définit désormais la loi au moyen de critères de valeur, de qualité, qui viennent compléter le critère organique traditionnel.
L'institution du Conseil Constitutionnel est une innovation de la Constitution de 1958, puisque aucune institution semblable n'a jamais été établie en France.
Mais le Conseil Constitutionnel a maintenu les deux principes fondateurs de notre droit public depuis la révolution française, révélant ainsi une parfaite continuité :
· Le principe de l'illimitation du domaine de la loi : la loi peut intervenir dans toute matière.
· Le principe de subordination des règlements à la loi.
Ces solutions réaffirmées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, ont condamné l'existence d'un pouvoir réglementaire autonome qu'une partie de la doctrine avait cru découvrir à la lecture de la nouvelle constitution. Ces auteurs avaient estimé qu'il existait des matières réservées au pouvoir réglementaire, en application de l'article 37 de la Constitution, et dans lesquelles le législateur ne pouvait intervenir. D'où l'existence d'un pouvoir réglementaire autonome, exercé au moyen de décrets dans des matières soustraites au pouvoir normatif du parlement, et dans lesquelles aucune loi n'est intervenue.
En réalité, il apparaît que le pouvoir réglementaire autonome n'a pas d'existence réelle :
- le terme n'est pas utilisé par la Constitution (l'article 37 vise les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi).
- les matières législatives, définies par l'article 34 et par d'autres dispositions (par exemple la DDHC) sont nombreuses et importantes, de telle sorte qu'il est très difficile d'identifier des matières réservées à des règlements, excluant toute loi.
- le Conseil Constitutionnel n'a jamais reconnu l'existence de règlements autonomes différents par leur nature ou leur objet des règlements d'application des lois. Il s'est toujours prononcé pour l'unité du pouvoir réglementaire.
- En pratique, dans toutes les matières, les lois fixent les règles générales, les règlements définissant les mesures d'application. A supposer qu'une loi soit votée en dehors des matières de l'article 34, ou d'autres réservées au législateur, elle ne serait pas inconstitutionnelle (CC 1982 Blocage des prix et des revenus).
- Symboliquement, en 1959, le conseil d'Etat a jugé que les principes généraux du droit s'imposent à des décrets applicables dans les colonies, et pour l'édiction desquels le gouvernement exerçait des compétences très étendues (CE, 26 juin 1959, Syndicat Général des Ingénieurs conseils, GA n°92). Le conseil d'Etat a clairement entendu dire que les principes généraux du droit s'imposent à tous les règlements. Par extension, les dispositions législatives, le droit international communautaire et européen, le bloc de constitutionnalité s'imposent aux prétendus règlements autonomes, qui ne méritent dès lors pas cette appellation.
· A noter que le pouvoir réglementaire peut être exercé de façon occulte au moyen d'instructions, de circulaires, de notes de service, qui ne se bornent pas à commenter la loi, mais y ajoutent des éléments nouveaux, au besoin en y apportant des corrections. Les dispositions impératives des circulaires qui ajoutent à la loi sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir et sont illégales (CE 18 décembre 2002 Duvignères).
En matière fiscale, le contribuable est en droit de se prévaloir d'une doctrine plus favorable que la loi, fut-elle illégale, en application de l'article L 80 A du Livre des procédures fiscales.
B. Les nouveaux principes constitutionnels de clarté, de précision et d'intelligibilité de la loi
· Notre droit a toujours défini la loi au moyen d'un critère organique : c'est l'acte voté par les deux chambres du parlement dans des termes identiques.
· Mais la cour des droits de l'Homme, qui siège à Strasbourg, a défini la loi comme tout acte énonçant des règles précises, afin que toute personne puisse prévoir une situation et s'y préparer, conformément au principe de sécurité juridique.
· Le Conseil Constitutionnel s'est inspiré de la même préoccupation de sécurité juridique pour exiger de la loi qu'elle soit précise et prévisible. Il va donc censurer les formulations ambiguës, équivoques, qui peuvent être source d'arbitraire, puisque ce faisant, le législateur a failli à son obligation d'établir des règles précises ("fixer les règles" signifie fixer des règles précises).
A cette fin, le Conseil Constitutionnel a dégagé le principe de clarté de la loi et les objectifs d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
Cette jurisprudence incite le gouvernement et les parlementaires à améliorer la qualité de la loi, sous peine de censure constitutionnelle.
En définitive, le déclin de la loi n'est que relatif.
Corrélats: Le règlement
La primauté du droit communautaire
Unité ou dualité du pouvoir réglementaire
Droit communautaire et constitution
Le droit communautaire et la loi
La sécurité juridique en droit français
Le Conseil Constitutionnel et les libertés publiques
Le contrôle de constitutionnalité des lois en France peut-il être amélioré ?
Les règlements autonomes existent-ils ?
La responsabilité du fait des lois
La circulaire en droit public français
La loi et les collectivités locales
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