PUISSANCE PUBLIQUE ET LIBRE CONCURRENCE

28.06.2009

Observations :

Sujet pouvant être reformulé en : Puissance publique et interventions économiques et sociales (de l'Etat, des collectivités locales).

Introduction

L'intervention des personnes publiques en matière économique et sociale est une question ancienne, d'une importance primordiale, et qui n'a rien perdu de son actualité.

· Au 19^e siècle, prédominait l'idée selon laquelle les activités économiques et sociales relevaient exclusivement de l'initiative privée. La liberté du commerce et de l'industrie excluait toute intervention directe des personnes publiques, susceptible de porter concurrence aux entreprises privées de façon illégale puisque les personnes publiques exercent des prérogatives de puissance publique. Aussi les personnes publiques devraient elles se cantonner à la gestion de services publics administratifs essentiels, de caractère régalien (police, justice, défense, monnaie, administration générale). La conception des libéraux était celle de l'Etat gendarme, de l'Etat veilleur de nuit, de l'Etat minimum, bornant son action aux services publics par nature. Les budgets publics étaient en conséquence peu élevés, limités à des dépenses administratives de fonctionnement, nécessairement équilibrés et financés par une pression fiscale très modérée.

Lorsque les premiers services publics industriels ou commerciaux sont apparus (le transport par tramways, l'éclairage au gaz), ils furent confiés à des entreprises privées concessionnaires, rémunérées par l'usager du service.

· Les interventions économiques des personnes publiques et les questions de concurrence présentent une importance essentielle. La commande publique représente des montants considérables dans les budgets de l'Etat et dans ceux des collectivités territoriales. Elle doit être régie par les règles de publicité et par l'égal accès de toutes les entreprises intéressées.

Par ailleurs, les interventions directes ou indirectes des personnes publiques en matière économique engagent leurs finances et se traduisent par des dépenses grevant leurs budgets. Le risque de pertes financières est réel. Des interventions dans des domaines concurrentiels, directement ou par le moyen de sociétés d'économie mixte, soustraient une partie de l'activité économique aux entreprises privées.

D'un autre côté, les interventions peuvent s'avérer indispensables. Le secteur privé peut être défaillant, spécialement en milieu rural. Lorsque les activités économiques privées sont exercées sur le domaine public, il importe que la personne publique intervienne pour réglementer les activités privées dans un but d'ordre public (v. CE 1959 Daudignac, à propos des photographes-filmeurs sur la voie publique). Le domaine public est le siège d'activités privées qu'il convient d'organiser pour privilégier l'intérêt général et l'efficacité du service public (en application de la théorie du service public virtuel CE 29 janvier 1920 Société des autobus antibois, au sujet de l'utilisation réglementée du domaine public routier ; CE 1972, Syndicat national des pilotes maritimes, à propos du monopole du pilotage des navires confié à une société exerçant cette activité de service public sur le domaine public maritime).

· La question de l'intervention économique des personnes publiques n'a rien perdu de son actualité. En matière de marchés publics et de délégations de service public, le droit communautaire a imposé les obligations de publicité et de concurrence (pour tenir en échec la pratique de l'attribution des marchés publics aux entreprises nationales et locales, outre le fait que les pratiques irrégulières et la corruption ont permis le financement occulte des partis politiques).

D'où les réformes successives du code des marchés publics en France, pour l'adapter aux règles communautaires.

A une époque récente, l'Etat a nationalisé des entreprises privées (en 1982) puis en a privatisé d'autres (1986, 2005). L'extension des besoins collectifs et celle de la notion de service public ont conduit les collectivités locales et les sociétés d'économie mixte à prendre en charge des activités dans le domaine social, des loisirs, du logement etc. qui relevaient traditionnellement de l'initiative privée. Le dépeuplement des campagnes, le retrait de ses services publics par l'Etat, la disparition des commerces privés conduisent les collectivités locales à prendre en charge des activités d'intérêt général et à accorder des aides pour le développement économique. L'Etat lui-même est tenté d'aider des entreprises en difficulté, compte tenu des problèmes sociaux en résultant, ou à réagir en cas d'acquisition de sociétés françaises par des groupes étrangers.

Les interventions de la puissance publique en matière économique et sociale sont inspirées par deux exigences imposées par le droit communautaire. Elles doivent d'abord garantir le libre jeu de la concurrence entre les entreprises privées. Mais la puissance publique est aussi un acteur économique, un producteur de biens et de services, soumis aux règles de la libre concurrence.

I. L'obligation faite aux personnes publiques de garantir la libre concurrence entre les entreprises privées

Cette obligation résulte de l'intégration du droit de la libre concurrence dans le droit français. Elle a conduit à définir l'étendue et les limites des pouvoirs reconnus aux personnes publiques lorsqu'elles prennent des décisions affectant la concurrence entre entreprises privées. Ces décisions administratives affectant la libre concurrence font l'objet de contrôles juridictionnels renforcés exercés par les juridictions administrative, judiciaire et pénale.

A. Intégration du droit de la libre concurrence dans le droit interne français

Les sources du droit de la concurrence résultent de dispositions constitutionnelles, communautaires, législatives et du principe général du droit de la liberté du commerce et de l'industrie.

1) Valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre

- Elle a été reconnue par le conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations. Elle trouve ses fondements dans le décret d'Allarde du 2 et 17 mars 1991 ("Désormais, aura commerce qui voudra"). Mais ce principe revêt une portée atténuée puisqu'en vertu de l'article 34 Const., le législateur fixe les règles concernant les libertés fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Aussi la loi peut, sans méconnaître le principe de liberté d'entreprendre, soumettre l'exercice d'une activité privée à une déclaration préalable (ex : immatriculation au registre du commerce et des sociétés, déclaration avant ouverture des débits de boissons), à des obligations de diplômes (professions libérales), à des autorisations préalables (ouverture d'une pharmacie, d'un laboratoire d'analyses médicales), à des considérations économiques et sociales (régime de l'autorisation préalable pour l'ouverture d'une grande surface, délivrée par la commission départementale d'urbanisme commercial).

- Le conseil constitutionnel ne censurera une loi limitant, restreignant la liberté d'entreprendre que si l'atteinte à cette liberté est manifeste (contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation).

2) Primauté et applicabilité directe du droit communautaire relatif à la libre concurrence

1. Le droit originaire des ententes, des positions dominantes et des aides

Le Traité de Rome institue un contrôle des ententes entre entreprises exercé par la commission (qui les autorise ou non), interdit les aides et les abus de positions dominantes (le contrôle est également exercé par la commission, qui peut ordonner la restitution des aides d'Etat indues et prononcer des amendes en cas d'ententes ou d'abus de position dominante.

· Ces règles communautaires ont été transposées par la loi française du 1^er décembre 1986 sur la concurrence.

· Le juge administratif fait application des dispositions du Traité de Rome sur les aides, sur les ententes, sur les abus de position dominante.

V. CE 9 novembre 1997 Million et Marais : le conseil d'Etat apprécie la conformité du contrat de concession du service public des pompes funèbres passé par une ville au regard des articles 86 et 90 du Traité de Rome relatifs aux ententes.

CE 8 novembre 1996 Féd. française des sociétés d'assurances, arrêt annulant les dispositions d'un décret relatif à un régime facultatif d'assurance-vieillesse incompatible avec les dispositions combinées des articles 86 et 90 du Traité relatif aux ententes.

C'est une application de la jurisprudence Nicolo du 20 octobre 1989.

· A noter que la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales réforme le régime des aides allouées par les collectivités locales en vue du développement économique pour le mettre en accord avec les règles communautaires (art. L 1511-1 s. du CGCT) : suppression de la distinction des aides directes et indirectes ; procédure de notification préalable des aides locales à la commission.

2. Transposition des règles communautaires dans le droit français de marchés publics et des délégations de service public

- Réforme en ce sens du droit des marchés publics par le décret du 7 mars 2001, remplacé par le nouveau code des marchés publics institué par le décret du 7 janvier 2004.

- Obligation de publicité et de mise en concurrence pour le choix du délégataire d'un service public en application de la loi Sapin du 29 janvier 1993, même si le choix de ce dernier est laissé à la libre appréciation de la personne publique.

- Institution dans le droit français du référé précontractuel permettant de garantir l'application des règles de publicité et de mise en concurrence et reconnaissant des pouvoirs étendus au bénéfice du juge des référés administratifs (il peut ordonner la suspension de la signature du contrat, peut modifier certaines clauses du contrat).

3) Transposition des règles communautaires relatives aux ententes et aux abus de position dominante par l'ordonnance du 1^er décembre 1986

La réforme de 1986 reposait sur la nécessité d'adapter le droit français régi par l'ordonnance de 1945 relative au contrôle des prix, aux exigences du Traité de Rome relatives aux ententes et aux positions dominantes. Cette ordonnance du 1^er décembre 1986 dispose que "l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 est abrogée. Les prix des biens, produits, services relevant ultérieurement de ladite ordonnance sont librement déterminés par le jeu de la concurrence". L'ordonnance prévoit également la répression des pratiques anticoncurrentielles quelles qu'elles soient : interdiction des ententes et des positions dominantes ; des refus de vente, des pratiques discriminatoires, des ventes avec primes, des prix imposés etc. Elle institue également un conseil de la concurrence qui exerce des attributions consultatives à la demande des pouvoirs publics (des collectivités locales, du gouvernement, des commissions parlementaires, en cas de litige ou pour la préparation des projets de décrets) et des compétences décisoires (il peut ordonner des mesures conservatoires en cas de pratique anticoncurrentielle, il peut ordonner qu'il soit mis fin à ces pratiques, il peut infliger des amendes ; il peut transmettre des affaires au parquet). Le contentieux des décisions rendues par le conseil de la concurrence est porté devant la cour d'appel de Paris (solution validée par le conseil constitutionnel afin de créer un bloc de compétence judiciaire en matière de concurrence).

Toutefois le tribunal des conflits a jugé que les juridictions administratives demeurent compétentes pour connaître des actes pris par une personne publique, dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, en vue de déterminer le mode de gestion d'un service public (celui de la distribution de l'eau au cas particulier, TC 6 juin 1989 Préfet de la région Ile de France Rec. 293, arrêt couramment appelé Ville de Pamiers.

Le conseil d'Etat s'est d'abord refusé à apprécier la légalité d'une décision ou d'un contrat au regard de l'ordonnance de 1986 sur la concurrence (CE 23 juillet 1993 C^ie Générale des eaux, RFDA 1994 p.252). Elle n'était donc pas intégrée à la légalité. Cette solution n'était pas réaliste, compte tenu de la primauté du droit communautaire relatif à la concurrence mis en œuvre en France par l'ordonnance du 1^er décembre 1986. Puis le conseil d'Etat va intégrer l'ordonnance de 1986 sur la concurrence dans la légalité et va apprécier la violation de l'ordonnance par les décisions et les contrats administratifs. Dans une décision de principe du 3 novembre 1997 Société Million et Marais (GA n°105), le conseil d'Etat juge qu'une commune ne saurait concéder à une entreprise le service extérieur des pompes funèbres en violation des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 qui interdit l'abus de position dominante d'une entreprise sur un marché. Le conseil d'Etat applique donc pour la première fois les dispositions de l'ordonnance de 1986 à un contrat de concession de service public.

(obs. : le droit de la concurrence ne prohibe pas l'existence d'une position dominante, mais l'abus d'une telle position. De la même manière que le conseil d'Etat inclut l'ordonnance de 1986 sur la concurrence dans la légalité applicable aux décisions et contrats administratifs, il apprécie la légalité de la nomination d'un fonctionnaire par rapport aux dispositions du code pénal prohibant la prise illégale d'intérêt, autrefois appelée délit d'ingérence, v. CE 6 décembre 1996, Société Lambda, GA n°104).

4) Censure des pratiques anticoncurrentielles fondée sur le principe général du droit de liberté du commerce et de l'industrie (LCI)

Le conseil d'Etat a dégagé le principe général du droit de LCI qui s'impose à tous les actes de l'administration (CE 22 juin 1951 Daudignac, GA n°68, annulant un arrêté de police du maire de Montauban subordonnant l'exercice de la profession de photographe filmeur sur la voie publique à une autorisation annuelle, personnelle, révocable, payante, unique par famille, alors qu'aucune loi ne prévoyait de telles restrictions à l'exercice de cette profession).

1. LA LCI demeure le principe lorsque la loi n'a apporté aucune limitation

Le conseil d'Etat range la LCI parmi les libertés publiques placées par l'article 34 de la Constitution sous la sauvegarde du législateur (CE 28 octobre 1960 de Laboulaye). Est illégal un décret qui limite l'accès à une profession qui n'a fait l'objet d'aucune limitation légale (CE 16 décembre 1988 Association des pêcheurs aux filets et engins, Garonne, Isle et Dordogne instituant des conditions de majorité et de capacité pour l'exercice de la profession de pêcheur). Certains arrêts récents visent toujours la loi du 2-17 mars 1791 dite décret d'Allarde, relative à la LCI. Une commune ne saurait accorder une garantie d'emprunt à une SEML pour la réalisation d'un complexe hôtelier, en favorisant l'exploitant de ce projet, au détriment des autres hôteliers de la commune, et alors que l'initiative privée n'est pas insuffisante (TA Grenoble 27 janvier 1988 Ruphy c. Commune de la Clusaz).

2. La LCI est toutefois un principe affaibli, sous de multiples aspects

- La loi peut valablement soumettre l'accès à certaines professions à des conditions : de diplôme (professions libérales), d'autorisation préalable (ex : importation de produits pétroliers) à la possession d'une carte professionnelle (activités réglementées, telle celle de conducteur de taxi).

Toutefois l'exigence de la condition de nationalité française est prohibée à l'égard des ressortissants communautaires.

- Une activité privée peut être interdite ou entourée de conditions lorsqu'elle présente des dangers pour la salubrité, la tranquillité, la sécurité publiques et pour la moralité publique (cette dernière condition ayant été dégagée à propos de l'activité du "lancer de nain" dans les discothèques, CE 27 octobre 1995 Commune de Morsang sur Orge, GA n°102). Le maire peut valablement faire usage de ses pouvoirs de police administrative générale, mais ne saurait édicter des mesures d'interdiction générale et absolue, dans l'espace et dans le temps.

3. Le droit de la concurrence conduit à renforcer la LCI

Deux jurisprudences remarquables illustrent cette évolution

- La LCI pouvait valablement être limitée lorsque les activités privées sont exercées sur le domaine public, et l'administration propriétaire ou gestionnaire du domaine public pouvait, pour des raisons tirées de l'intérêt du service public, accorder un monopole d'exploitation à une entreprise choisie par elle, qu'elle pouvait valablement soumettre à des obligations de service public (CE 29 janvier 1932 Société des Autobus Antibois, GA n°45 ; CE 5 mai 1944 C^ie maritime de l'Afrique Orientale ; CE 16 novembre 1956 Société Desaveine ; CE 2 juin 1972 Féd. fr. des Syndicats professionnels des pilotes maritimes).

Cette jurisprudence a du être assouplie pour tenir compte du droit de la libre concurrence, dans la mesure où l'entreprise exerçant seule son activité sur le domaine public se trouve en situation d'abus de position dominante. Aussi le conseil d'Etat a-t-il jugé que l'administration chargée de la gestion du domaine public et qui impose les modalités de son occupation doit prendre en compte le principe de la LCI et l'ordonnance du 1^er décembre 1986 (CE 26 mars 1989 Société EDA).

- En matière de concession de service public, la LCI est renforcée depuis quelques années puisque l'autorité concédante ne peut plus accorder une position dominante au concessionnaire (CE 3 novembre 1997 Société Million et Marais, GA n°105). L'abus de cette position entache d'illégalité le contrat de concession de service public.

B. Le contrôle de légalité exercé par les juridictions administratives sur les actes affectant la libre concurrence

Le contentieux de la concurrence est partagé entre plusieurs juridictions et autorités :

1) la commission européenne, puisque le droit communautaire interdit les accords et pratiques qui sont susceptibles d'entraver le commerce entre Etats membres ou qui faussent la concurrence. Le contentieux des décisions prises par la commission est porté devant la CJCE.

2) les autorités nationales sont évidemment compétentes en matière de concurrence.

· Les décisions du conseil de la concurrence peuvent être contestées devant la cour d'appel de Paris, au profit de laquelle la loi a entendu constituer un bloc de compétence judiciaire, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice (solution validée par la décision du conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence). Ainsi, le conseil de la concurrence et la cour d'appel de Paris ont pu apprécier les pratiques anticoncurrentielles d'EDF (CA Paris 27 janvier 1998 EDF c. Société auxiliaire de chauffage AJDA 1998 p.435 ; v. 2^e partie).

· Mais le contentieux de la concurrence fait aussi intervenir le juge pénal, en cas de violation des règles de publicité et de concurrence en matière de marchés publics et de contrats de délégation de service public, et en présence d'un délit de favoritisme.

· Le tribunal des conflits a reconnu la compétence de la juridiction administrative pour connaître du contentieux de la légalité, au regard du droit de la concurrence, des actes (de puissance publique ou contractuels) impliquant des personnes publiques (TC 6 juin 1989 Préfet de la région Ile de France, dit plus communément Ville de Pamiers). Le contentieux administratif de la concurrence, sous cet aspect, est abondant :

- le contentieux des décisions

Le juge administratif connaît des recours formés par des entreprises contre des décisions du ministre des finances refusant d'autoriser des concentrations ou autorisant une concentration, ou bien la reprise d'une entreprise en difficulté (CE 9 avril 1999 Société Coca Cola, jugeant légale la décision du MEF fondée sur l'avis du conseil de la concurrence enjoignant à la Société Coca Cola de renoncer à l'acquisition des actifs du groupe Pernod Ricard, compte tenu des effets anticoncurrentiels de l'opération projetée ; CE 6 février 2004 Société Royal Philips Electronic, prononçant l'annulation d'une décision du Ministre de l'économie et des finances autorisant l'absorption par une entreprise d'une société concurrente défaillante, compte tenu des effets plus dommageables pour les consommateurs que la disparition de l'entreprise en difficulté).

Relèvent encore de la compétence de la juridiction administrative, à raison de la violation des dispositions de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 ou de celles du Traité de Rome relatives aux ententes, aux abus de position dominante, les décisions de l'autorité de régulation des télécommunications attribuant le 12 aux seuls services de renseignements téléphoniques, au détriment des autres opérateurs (CE 25 juin 2004 société Scoot France).

- le contentieux des marchés et DSP

Le contentieux des marchés publics ou des délégations de service public est aussi un contentieux administratif où s'appliquent les dispositions de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 et celles du Traité de Rome relatives à la libre concurrence. Le juge administratif contrôle l'existence ou non d'un abus de position dominante résultant d'une délégation de service public (CE 3 novembre 1997 Société Million et Marais, à propos de la concession du service extérieur des pompes funèbres par une commune à la Société des Pompes Funèbres Générales ; CE 6 février 1998 Tête Rec. 30, à propos de la violation des règles de concurrence par une concession de travaux ; CE 26 mars 1999 Société EDA, à propos de l'application des règles de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 à une concession de service public sur le domaine public accordée par l'autorité chargée de la gestion du domaine public.

On observera que ces contraintes imposées aux personnes publiques (interdiction des abus de position dominante, respect des obligations de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics et les DSP) leur laissent aussi des marges de manœuvre : libre choix du délégataire du service public (le juge de l'excès de pouvoir se limite à un contrôle minimum excluant celui de l'erreur manifeste d'appréciation, v. CE 17 décembre 1986 Société Hit TV Rec. 607) ; choix du mieux disant au lieu du moins disant ; institution du dialogue compétitif avec les entreprises (qui a remplacé la procédure d'appel d'offres sur performances, et qui présente avec elle des analogies) ; choix d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint en matière de marchés publics ; recours aux nouveaux contrats administratifs : les marchés d'entreprises de travaux publics (METP), les Partenariats – public-privé (PPP).

II. La soumission des personnes publiques productrices de biens et de services aux règles de la concurrence

Cet aspect du droit de la concurrence est différent de ce qui a été étudié dans la 1^ère partie. En effet, les personnes publiques ne se bornent pas à prendre des actes ou à passer des contrats qui affectent la libre concurrence entre entreprises privées (autorisation des concentrations ou non par le ministre des finances ; passation d'un marché public ou d'une DSP). Elles sont aussi des acteurs économiques, elles prennent en charge des activités économiques situées dans le secteur concurrentiel. Dès lors, la libre concurrence entre entreprises risque d'être faussée dès lors que la personne publique (Etat, collectivité locale, établissement public) intervient en matière économique, à l'aide de prérogatives de puissance publique.

Notre droit reconnaît la légalité de principe des interventions des personnes publiques dans le secteur économique concurrentiel. Lorsque tel est le cas, la compétence est partagée entre les deux ordres de juridiction pour connaître des pratiques anticoncurrentielles.

A. La légalité de principe des interventions des personnes publiques dans les secteurs économiques concurrentiels

Les interventions directes des personnes publiques en matière économique étaient absolument prohibées jusque dans les années 1930, sur le fondement du principe de liberté du commerce et de l'industrie. Ce principe excluait les interventions de cette nature, au nom de la libre concurrence entre entreprises privées. La prise en charge d'une telle activité par une personne publique ne pouvait être réalisée qu'au moyen d'une concession de service public.

Mais cette solution, sans être totalement abandonnée a été fortement atténuée. La jurisprudence recherche maintenant plutôt l'égalité dans la concurrence entre personnes publiques et personnes privées intervenant sur le même marché. Mais d'autres solutions jurisprudencielles se fondent toujours sur l'exclusion des personnes publiques intervenant dans le secteur concurrentiel.

1) La libre concurrence entre les personnes publiques et les personnes privées en matière économique

· Dans un avis du 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants, le conseil d'Etat déclare qu' "aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut-elle refuser par principe d'admettre à concourir une personne publique". Dans cet avis, le conseil d'Etat va préciser la portée du principe d'égalité dans la concurrence. Les personnes publiques intervenant en matière économique sont soumises à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises les entreprises privées. L'application de règles différentes en matière de droit du travail et de sécurité sociale ne place pas les personnes publiques dans une situation nécessairement plus avantageuse, et ne fausse pas la concurrence, lors de l'obtention de marchés publics ou de délégations de service public. Enfin, pour accéder à la commande publique, le prix proposé par la personne publique (un établissement public administratif par exemple), ne doit pas prendre en compte les avantages résultant des ressources ou des moyens dont elle dispose au titre de sa mission de service public.

Cette solution novatrice, qui fait référence dans ses visas à l'ordonnance du 1^er décembre 1986 est toute entière fondée sur la libre et égale concurrence entre personnes publiques et personnes privées intervenant sur le même marché.

· Cette orientation jurisprudentielle est directement inspirée par le droit communautaire. L'article 86 du Traité (ex art. 90), paragraphe 2 dispose que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (notion équivalente à celle de service public) sont soumises aux règles communautaires, notamment aux règles de la concurrence. Mais elles échappent aux règles de la concurrence si celles-ci font obstacle à l'accomplissement de la mission particulière qui leur est impartie.

La CJCE a interprété la dérogation autorisée aux règles de la concurrence, au profit des services publics, dans deux arrêts de principe, Paul Corbeau (19 mai 1993 relatif à la régie des Postes belge) et Commune d'Almelo (du 27 avril 1994, relatif au service de distribution d'électricité). Cette jurisprudence est contraignante sur deux points :

- elle considère que les services d'intérêt économique général, pris en charge directement ou indirectement par une personne publique (régie, établissement public, entreprise publique, délégation de service public) sont ceux qui couvrent des besoins du public que les entreprises privées délaissent. Ce sont des services publics trop coûteux, sujets à des contraintes multiples, économiquement non rentables, soumis à des exigences particulières de qualité, d'égalité, de continuité. On trouve dans la définition communautaire du service d'intérêt économique général la définition étroite du service public, entendu comme le service indispensable à la population qu'aucune entreprise privée ne veut prendre en charge.

- c'est parce que l'intervention publique est absolument nécessaire qu'elle échappe valablement aux règles de la concurrence, et qu'elle est soumise à des règles plus favorables que celles applicables aux entreprises privées. Inversement, les interventions économiques de la puissance publique dans un secteur marchand où œuvrent des entreprises privées ne sont pas interdites aux personnes publiques. Elles doivent juridiquement être placées sur un pied de stricte égalité avec les entreprises privées concurrentes.

Dans l'arrêt Corbeau, la cour a considéré que la Poste belge peut bénéficier d'un régime privilégié, dérogatoire aux règles de la concurrence parce qu'elle est soumise à des obligations de collecte et de distribution sur tout le territoire, à des tarifs uniformes, dans des conditions économiquement non rentables, afin de garantir l'égalité des citoyens devant le service public, la continuité et la qualité du service postal. Les contraintes tirées de l'aménagement du territoire, de la protection de l'environnement, le maintien des services publics en milieu rural etc. justifient le financement de services publics soumis à des règles dérogatoires (situation de monopole, avantages fiscaux, aides d'Etat diverses, etc.). Au sens communautaire, le service public aidé par la puissance publique devient un service universel, de qualité standard, c'est-à-dire minimum, économiquement non rentable, qu'aucune entreprise privée ne veut assumer, soumis à des contraintes pesantes de toutes sortes qui en font une activité nécessaire mais objectivement située en dehors du commerce.

Cette jurisprudence autorise les collectivités locales à intervenir pour satisfaire les besoins de la population en milieu rural, comme le prévoit l'article L 2251-3 du CGCT.

2) Les solutions ambiguës excluant l'intervention économique des personnes publiques dans les secteurs concurrentiels

C'est la solution traditionnelle fondée sur la LCI excluant la concurrence entre personnes publiques et personnes privées intervenant sur un même marché. A l'origine (début du 20^ème siècle) l'intervention des personnes publiques était prohibée par principe, parce qu'elle prenait en charge des activités interdites par nature, par définition, aux personnes publiques. Puis un décret-loi de 1926 a autorisé les communes à exploiter directement des services d'intérêt général à caractère industriel ou commercial. Le conseil d'Etat a interprèté strictement ce décret-loi. Il a jugé qu'aucune circonstance particulière à la ville qui avait institué un service de ravitaillement ne justifiait sa création et son maintien (CE 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers). En réalité, cette décision amorce timidement un assouplissement en admettant l'intervention économique directe de la commune en présence de circonstances particulières, alors qu'auparavant le conseil d'Etat exigeait des circonstances exceptionnelles. Le revirement intervient avec un arrêt Zénard du 24 novembre 1933 dans lequel le conseil d'Etat admet la création d'une boucherie municipale contre l'avis de son commissaire du gouvernement.

Désormais, la jurisprudence va admettre de plus en plus libéralement la création de services publics locaux en matière économique et sociale, dès lors

- qu'ils répondent à un besoin public local

- et qu'il existe une carence quantitative ou qualitative de l'initiative privée.

En pratique, la carence de l'initiative privée est aisément reconnue, de sorte que les arrêts censurant les interventions locales sont rarissimes. Ainsi les communes ont pu valablement prendre à leur charge, sous forme de service public.

- les soins dentaires, compte tenu des faibles ressources de la population ouvrière bénéficiaire et du défaut de généralisation de la sécurité sociale (CE 20 novembre 1964 Ville de Nanterre)

- la vente de fournitures funéraires en dehors du monopole des pompes funèbres que leur attribue la loi (CE 4 juin 1954 Dame Berthod)

- le camping dans les stations balnéaires (CE 17 avril 1964, Commune de Merville-Franceville)

- les consultations juridiques gratuites, visant à orienter les citoyens vers les hommes de loi compétents (CE 29 décembre 1970 Commune de Montmagny)

- le théâtre, offrant des représentations de qualité (CE 21 janvier 1944 Léoni)

- les spectacles en plein air, recherchant la distraction du public (CE 12 juin 1959 Syndicat des exploitants des cinématographes de l'Oranie)

- la réalisation d'une piscine municipale, destinée à améliorer l'équipement en piscines de la ville (CE 23 juin 1972 Société la Plage de la Forêt)

- la création d'une station service installée dans le parc de stationnement municipal (CE 18 décembre 1959 Delansorme)

- la création de bains-douches et de lavoirs, dans la mesure où ils se rattachent à l'hygiène publique (CE 19 mai 1933 Blanc)

- la réalisation de lotissements destinés à pourvoir aux besoins en logements de la population (CE 27 octobre 1971 Delle Degraix)

- la création d'un bar-hôtel restaurant municipal dans un chef lieu de canton en voie de dépeuplement, lorsque aucun commerce privé analogue ne fonctionne correctement (TA Clermont-Ferrand 21 octobre 1983 Hugues Tay ; CE 1986 Commune de Mercoeur).

Cette jurisprudence est appelée socialisme municipal. En définitive, l'exclusion des personnes publiques du secteur concurrentiel est devenue l'exception, compte tenu du libéralisme de la jurisprudence.

· La même évolution a tendu à admettre les interventions économiques des autres personnes publiques, dans le secteur concurrentiel, en sus de leur activité normale. La Poste a pu étendre ses activités au transport et à la distribution d'objet n'entrant pas dans le monopole postal (CE 4 juillet 1973 Synd. nat. des entreprises de diffusion). L'institut géographique national a pu donner en location son matériel de photographie aérienne (CE 23 juin 1965 Société aérienne de recherches minières).

· Seule la jurisprudence relative à la création de sociétés d'économie mixte locales exclut véritablement les interventions publiques dans les domaines concurrentiels. Le juge administratif recherche si l'objet de la société ne porte pas illégalement atteinte aux activités privées. Par exemple, des conseils municipaux ne sauraient créer une SEML chargée de produire des matériaux pour la construction et l'entretien de routes pour toute clientèle publique ou privée, en l'absence de défaillance privée dans ce secteur économique (CE 23 décembre 1994 Commune de Clairvaux-d'Aveyron, Rec. 582).

3) La légalité des productions économiques répondant aux propres besoins des personnes publiques

La jurisprudence a toujours admis que les personnes publiques produisent elles-mêmes les prestations dont elles ont besoin, sans recourir au marché concurrentiel, ni passer de marché. Elles peuvent ainsi concurrencer directement les entreprises privées.

Ainsi une commune peut instituer un service spécial chargé d'acquérir le papier et les fournitures de bureau dont elle a besoin pour faire procéder par ses propres agents aux travaux d'imprimerie nécessaires au fonctionnement de ses services (CE 27 juin 1930 Bourrageas). L'Etat peut valablement fournir le pain aux établissements pénitentiaires en recourrant aux boulangeries militaires (CE 29 avril 1970 Société Unipain).

B. Le partage entre les deux ordres de juridiction du contentieux des interventions économiques directes des personnes publiques

Les services publics industriels ou commerciaux se trouvent très souvent dans le secteur marchand, en concurrence avec des entreprises privées exerçant des activités similaires. Aussi, les juridictions de l'ordre judiciaire sont-elles compétentes pour connaître des litiges opposant une entreprise privée à une entreprise publique (quel que soit le mode d'exploitation, régie, EPIC, société anonyme), dont les pratiques commerciales sont irrégulières ou anticoncurrentielles. Ainsi, le tribunal des conflits a jugé que le juge judiciaire est compétent pour statuer sur une action en responsabilité formée contre l'UGAP (qui est un EPIC), à raison de pratiques commerciales irrégulières de sa part (TC 4 novembre 1991 Coopérative de consommation des adhérents de la MAIF). Le juge judiciaire connaît aussi des actions en responsabilité formées par des sociétés concurrentes privées contre la Poste (qui est un EPIC) et ses filiales de droit privé, à raison de pratiques faussant le jeu de la concurrence (TC 19 janvier 1998 Union française de l'Express c. la Poste, Rec. 534). La cour d'appel de Paris est compétente pour statuer sur une action en responsabilité engagée par une société privée et fondée sur les pratiques anticoncurrentielles d'EDF sur le marché de l'électricité (CA Paris 27 janvier 1998 EDF c. Société auxiliaire de chauffage AJ 1998 p.435).

Mais la compétence appartient au juge administratif lorsque l'acte attaqué ou le dommage résulte de l'exercice d'une prérogative de puissance publique, indépendamment de l'activité commerciale exercée auprès du public. Par exemple, la décision de la Ligue nationale de football d'unifier la billetterie informatique des clubs participant aux manifestations sportives qu'elle organise ou la décision d'Aéroports de Paris relative aux activités des compagnies aériennes sur le domaine public sont des décisions administratives dont il appartient au juge administratif de connaître, parce qu'elles résultent de l'exercice de prérogatives de puissance publique (TC 4 novembre 1996 Société Datasport c. Ligue nationale de football ; TC 18 octobre 1999 Aéroports de Paris).

En définitive, alors que notre droit administratif justifiait jusqu'alors les interventions économiques de la puissance publique par la carence de l'initiative privée, le droit communautaire oriente plutôt notre droit vers une libre et égale concurrence entre opérateurs économiques, publics et privés.