Le statut général de la fonction publique est une construction législative et jurisprudentielle essentielle qui établit un droit du travail propre aux fonctionnaires, distinct du droit du travail applicable aux employeurs et aux salariés du secteur privé. Le premier statut général de la fonction publique est issu d'une loi du 19 octobre 1946, et c'était le statut des agents de l'Etat. La réforme issue de la décentralisation initiée par la loi du 2 mars 1982 modifiée a conduit à élargir la fonction publique, et donc le droit de la fonction publique existant, à deux nouvelles catégories d'agents, à savoir les agents de la fonction publique territoriale et les agents hospitaliers. L'actuel statut de la fonction publique est constitué par quatre titres. Le premier définit les droits et les obligations applicables à tous les fonctionnaires, à quelque fonction publique qu'ils appartiennent. Il symbolise l'unité de la fonction publique. Les titres deux, trois et quatre contiennent les dispositions spécifiques applicables respectivement à la fonction publique de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, et de la fonction publique hospitalière. Ils expriment les particularités de chacune des trois fonctions publiques. Enfin, il faut entendre le terme de statut de la fonction publique dans un sens large, puisque la situation des fonctionnaires résulte aussi de solutions jurisprudentielles qui ont été codifiées par le statut écrit ou qui le complètent. La jurisprudence applicable n'est pas seulement celle de la juridiction administrative, mais comprend aussi celle des juridictions pénales et des juridictions communautaire et européenne.
Les acquis du statut général de la fonction publique sont indéniables : application du principe constitutionnel d'égalité devant les emplois publics, au moyen du recrutement par concours, permettant ainsi l'émancipation des femmes ; organisation d'une sélection fondée sur le mérite des candidats mettant fin au favoritisme qui a longtemps dominé dans la fonction publique ; définition de droits et libertés individuels et collectifs qui ont été conciliés avec les exigences du service public (liberté d'opinion et d'expression, droit syndical, droit de grève) ; élaboration d'un droit disciplinaire perfectionné qui a d'ailleurs inspiré le droit du travail ; conciliation des prérogatives de l'administration employeur avec les droits et libertés des fonctionnaires, et recherche d'un équilibre par la jurisprudence des juridictions administratives en la matière. A cet égard, le droit de la fonction publique français est l'un des plus élaborés qui soit, fondé sur le système de la carrière et le contrôle de l'administration employeur par la juridiction administrative.
Malgré ces acquis, le droit français de la fonction publique paraît inadapté à un environnement en évolution : accroissement continu des effectifs conforme à la conception de l'Etat providence, mais coûteux budgétairement pour des collectivités publiques endettés et soucieuses de maîtriser la dépense publique ; lourdeur et rigidité de l'organisation de la fonction publique de l'Etat en corps (plus de 1 700 corps) alors que 95% des fonctionnaires de l'Etat relèvent de 100 corps ; nécessité de mettre notre droit de la fonction publique en conformité avec les règles communautaires visant par exemple la condition de nationalité et le concours d'entrée dans les grandes écoles, nécessité de mieux prendre en compte le mérite de chaque agent individuellement pour mieux mesurer son efficacité, compte tenu de la stabilisation des effectifs de la fonction publique ; nécessité d'ouvrir largement les fonctions publiques à des catégories de populations en difficulté, ce qui impose la mise en place de voies de recrutement particulières.
La nécessité d'une évolution en profondeur a été mise en évidence par le rapport public 2003 du Conseil d'Etat (v. Questions à Michel Pochard, AJDA 2003 p.516). Lors de ses vœux aux fonctionnaires le 6 janvier 2006, le président Jacques Chirac a déclaré que la rénovation du statut des fonctionnaires était une garantie de l'efficacité du service public et de la cohésion sociale.
Les évolutions souhaitables s'orientent dans deux directions : il convient d'une part d'élargir et de diversifier les recrutements dans les fonctions publiques, et d'autre .part de promouvoir la performance et le mérite dans le déroulement des carrières.
I. La nécessité d'élargir et de diversifier les recrutements dans les fonctions publiques
A deux points de vue: à l'égard des ressortissants communautaires et dans un objectif de cohésion et de promotion sociale.
A. Ouverture des fonctions publiques aux ressortissants communautaires·
Comme toutes les disciplines, le droit de la fonction publique français a été modifié pour se conformer aux règles communautaires. La cour de justice des communautés européennes a condamné la condition de nationalité française érigée jusqu'alors en condition générale d'accès à la fonction publique au motif qu'elle méconnaît le principe de libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la communauté. Certes, le traité de Rome prévoit que ce principe ne s'applique pas aux emplois dans l'administration publique. Mais cette exception, et donc l'exigence de nationalité française vise exclusivement les emplois comportant l'exercice de prérogatives de puissance publique ou qui impliquent la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat (CJCE 3 juin 1986 Commission C. France AJDA 1987 p.44).
Tirant les conséquences de cette solution, la loi du 26 juillet 1991 ouvre la fonction publique française aux ressortissants communautaires, excepté pour les deux catégories d'emplois susmentionnés qui représentent une très faible proportion des emplois dans la fonction publique.
La jurisprudence de la cour prohibe toutes les formes de discriminations, directe ou indirectes. Par exemple l'administration doit prendre en compte les activités professionnelles antérieures exercées par un ressortissant communautaire, sans distinguer selon qu'elles ont été exercées dans une collectivité publique française ou étrangère (CE 18 octobre 2002 Mme Spaggiari AJDA 2003 p.36). Pour tous les emplois ouverts aux ressortissants communautaires, ces derniers doivent pouvoir être titulaires dans ces emplois CJCE 12 février 1974 Sotgiu D 1975 p.605 note B. Pacteau).
Mais le principe de libre circulation peut conduire à affaiblir le principe même du concours, tel qu'il résulte de la tradition française. Dans un arrêt Mme Burbaud du 9 septembre 2003, la CJCE a jugé que la France ne peut subordonner l'accès à la fonction publique nationale des fonctionnaires d'autres Etats membres de la communauté, justifiant d'une formation comparable à celle dispensée dans les écoles de la fonction publique française, à la réussite aux épreuves des concours d'entrée dans ces écoles (AJDA 2003 p.1636, p.l734 et 1906 ; CE 16 mars 2005 Min Santé c. Mme Burbaud AIDA 2005 p.l465). A diplômes et formations équivalents, l'Etat ne peut subordonner l'accès à la fonction publique française d'un ressortissant communautaire à la réussite du concours d'entrée. Cette décision a soulevé une certaine émotion dans la mesure où, notamment, elle remet en cause le système fondé sur le monopole des grandes écoles de la fonction publique, pour organiser le recrutement par concours et la formation des candidats admis au concours.
B. Ouverture des fonctions publiques dans un objectjf de cohésion sociale
Le président de la République Jacques Chirac a déclaré, lors de ses vœux aux fonctionnaires le 6 janvier 2006, que la rénovation du statut est une garantie de l'efficacité du service public et de la cohésion sociale. Aussi les fonctions publiques doivent-elles s'ouvrir à des catégories de citoyens nouvelles :
- les personnels du secteur privé ou associatif.
- les français issus de l'immigration. L'idée est de développer l'accès à la police par le biais du programme des "cadets de la République" et de permettre à plus de la moitié des nouveaux agents d'ici deux ans d'accéder aux corps de la catégorie C par l'apprentissage et la formation en alternance.
- les personnes handicapées : la loi n° 2005-1 02 du Il février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, encourage l'accès de ces personnes à la fonction publique, déjà mis en oeuvre par des dispositions antérieures: aménagement des épreuves (temps majoré et repos entre les épreuves), assimilation des personnes handicapées recrutées par contrat à des stagiaires recrutés par concours, suppression de la COTOREP "secteur public" qui délivrait aux candidats handicapés un avis de compatibilité de leur handicap avec les fonctions postulées, création d'un fond d'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique, alimenté par les contributions versées par des employeurs publics qui ne respectent pas leur obligation d'emploi.
- possibilité pour des jeunes gens de moins de 26 ans dont le niveau d'études est inférieur au baccalauréat d'accéder à la fonction publique sans passer le concours grâce à la formation en alternance (PACTE : parcours d'accès aux carrières des fonctions publiques). Le PACTE donne vocation à être titularisé dans un corps ou un grade d'emploi de catégorie C au bout de 2 ans.
- les personnes d'un certain âge ont désormais vocation à entrer dans les fonctions publiques depuis que l'ordonnance n°2005-901 du 2 août 2005 a supprimé les conditions d'âge pour le recrutement des fonctionnaires, à l'exception de certains corps (pompiers, police, les corps exigeant une période de scolarité de deux ans ou plus).
- la loi n°2005-843 du 26 juillet 1999 concernant l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée aménage le statut des agents contractuels des trois fonctions publiques. Le contrat initial ne doit pas avoir une durée supérieure à trois ans. Un renouvellement est admis; passé six ans, le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée.
Conjointement à cette volonté d'élargir et de diversifier les recrutements dans les fonctions publiques, notre droit tente d'introduire les notions de performance et de mérite dans le déroulement des carrières.
II. Nécessité de promouvoir la performance et le mérite dans les fonctions publiques
Notre droit de la fonction publique s'efforce de prendre en compte la performance et le mérite des fonctionnaires. C'est une conception nouvelle de la fonction publique qui est proposée, compte tenu de l'inefficacité du système actuel de notation.
A. L'inefficacité du système actuel de notation des fonctionnaires
La notation des fonctionnaires paraît indispensable dans la mesure où elle permet d'évaluer les mérites de chaque agent dans l'exercice de ses fonctions. Elle est expressément prévue par l'article 17 du titre 1er du statut général aux termes duquel "les notes et appréciations générales attribuées aux fonctionnaires et exprimant leur valeur professionnelle leur sont communiquées". La notation comprend donc deux éléments, à savoir la note chiffrée et une appréciation générale, qui sont censées permettre d'apprécier exactement la valeur de chaque agent. En réalité, l'objectif recherché est assez théorique. Il est d'usage d'attribuer des notes élevées dans la fonction publique. De plus, les appréciations sont fortement édulcorées dans la mesure où les deux éléments de la notation sont communiqués aux fonctionnaires.
Notes et appréciations reposent souvent sur l'appréciation subjective du comportement de l'agent et non sur des critères objectifs. L'ancienneté est souvent prise en compte de façon décisive.
Depuis longtemps ce système a été critiqué (v. le rapport du Conseil d'Etat de 2003, AJDA 2003 p.516 ; S Salon et J-Ch Savignac, la réforme de la notation des fonctionnaires de
l'Etat, AJDA 2004 p.958). Mais la réforme a toujours été rendue difficile en raison de l'hostilité des syndicats envers la rémunération au mérite.
C'est pourtant cette nouvelle conception que tente désormais d'imposer le droit de la fonction publique de l'Etat.
B. La conception managériale de la fonction publique de l'Etat
La loi organique relative aux finances de l'Etat (LOLF) du 1er août 2001 établit une révolution financière visant à renforcer la transparence et la sincérité budgétaires, à accroître la responsabilité des décideurs publics ainsi que l'information et les pouvoirs budgétaires du Parlement. Le second objectif visant à accroître les responsabilités des décideurs publics, tend à leur reconnaître des pouvoirs de gestion étendus, dans un cadre dépassant l'armée budgétaire, afin qu'ils atteignent des objectifs précis déterminés à l'avance. Cette conception dynamique de la gestion publique doit s'appliquer à tous les niveaux de la hiérarchie, quelles que soient les fonctions de l'agent considéré.
Des objectifs doivent être déterminés par le chef de service (de préférence en concertation avec les agents concernés), en fonction des moyens dont ils disposent. Au terme d'une période donnée, une évaluation doit être conduite, afin de savoir si les objectifs ont été atteints. De la réalisation des objectifs dépendront l'avancement de la carrière des agents et leur rémunération sous forme de primes. Ce système incitatif suppose que la définition des objectifs soit réaliste et que l'évaluation après exécution soit conduite objectivement.
Des entretiens individuels sont nécessaires. La prime au mérite a été instituée pour certaines catégories d'agents (par exemple les fonctionnaires du ministère de l'économie et des finances). C'est donc une logique d'objectifs qui préva
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