La juridiction administrative, qui est issue de l'administration (avec le passage de la justice retenue à la justice déléguée par l'arrêt Cadot du 13 décembre 1889) est souvent présentée comme trop favorable à l'administration. D'ailleurs l'administration préfère être jugée par les juridictions de l'ordre administratif. Pendant longtemps par exemple, la juridiction administrative s'interdisait de prononcer des injonctions à l'adresse de l'administration. La collaboration d'un grand nombre de conseillers d'Etat à l'œuvre de régimes autoritaires (Premier et 2nd Empire, Vichy), et des arrêts caractérisés par un ultra conservatisme du Conseil d'Etat ont légitimement suscité des critiques (CE 7 août 1909 Winkell interdisant le droit de grève aux fonctionnaires, le fonctionnaire gréviste étant révoqué sans bénéficier des garanties disciplinaires ; CE 3 juillet 1936 Delle Bobard, admettant des discriminations à l'entrée dans la fonction publique et dans le déroulement de la carrière, au détriment des femmes, pour des raisons de service non contrôlées par le juge; exigence d'une faute d'une extrême gravité, puis d'une faute lourde, pour engager, pendant très longtemps, la responsabilité de l'administration à raison de services réputés difficiles, avant la libéralisation du droit de la responsabilité administrative dans les années 1990).
Pendant longtemps, une partie de la doctrine a proposé de supprimer la juridiction administrative. C'est aujourd'hui impossible, puisque le conseil constitutionnel a reconnu l'existence de la juridiction administrative, son indépendance, et sa compétence pour juger le contentieux des décisions administratives (CC 23 janvier 1987 Conseil de la Concurrence, CC 12 juillet 1980 Lois de Validation).
Corrélativement, les juridictions de l'ordre judiciaire apparaissent plus soucieuses de défendre les droits et libertés des citoyens (elles sont les gardiennes de la liberté et de la propriété privée ; elles connaissent du contentieux de la voie de fait et des emprises irrégulières). La cour de cassation est plus soucieuse d'appliquer le droit communautaire et la convention des droits de l'Homme (l'arrêt des Cafés Jacques Vabre précédait de 15 années l'arrêt Nicolo).
En réalité, la jurisprudence du Conseil d'Etat est contrastée et évolutive, notamment en raison de la création des cours administratives d'appel. La jurisprudence du conseil d'Etat est libérale parce qu'elle a dégagé les fondements de l'Etat de droit. Toutefois, le conseil d'Etat recherche toujours un juste équilibre entre les droits des administrés et les prérogatives de puissance publique justifiées par l'intérêt du service.
I. L'etablissement par le conseil d'etat des fondements de l'Etat de droit
Le conseil d'Etat et le tribunal des conflits ont dégagé les principes du droit administratif et des solutions et principes fondés sur les valeurs libérales.
A. Les principes du droit administratif issus de la jurisprudence du conseil d'etat et du tribunal des conflits
Le principe de légalité et celui de responsabilité sont issus de la jurisprudence administrative, et non de la loi.
1) Le principe de légalité, c'est-à-dire de soumission des administrations au droit et aux juges, a été institué et développé par le conseil d'Etat en même temps que le recours pour excès de pouvoir. Les cas d'ouverture ont été progressivement dégagés depuis la Restauration (avec l'incompétence) jusque dans les années 1960 (avec l'erreur manifeste d'appréciation). Toute personne intéressée est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre à peu près toutes les décisions administratives, en invoquant un ou plusieurs des cinq cas d'ouverture (incompétence, vice de forme ou de procédure, violation de la règle de droit, détournement de pouvoir, vice des motifs).
Le conseil d'Etat a établi la hiérarchie des normes qui est à la base du principe de légalité.
Il a dégagé les principes généraux du droit (à partir de 1945) issus de deux générations, qui s'imposent à tous les actes de l'administration (à caractère réglementaire ou individuel).
Le conseil d'Etat a abandonné la notion d'acte discrétionnaire, insusceptible de tout recours (CE 31 janvier 1902 Grazietti), pour retenir celle de pouvoir discrétionnaire, soumis à un certain contrôle des motifs (le contrôle minimum).
Le conseil d'Etat a notablement restreint le champ des actes de gouvernement, pour les soumettre à un contrôle de légalité. Il a élargi au contraire la notion d'acte détachable (du contrat ou de l'acte de gouvernement, par exemple), susceptible du recours de droit commun qu'est le recours pour excès de pouvoir. La notion de mesure d'ordre intérieur a été précisée, et peut désormais faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE 1995 Hardouin et Marie ; CE 2002 Mme Duvignères).
2) Le principe de responsabilité, qui implique la réparation du dommage par la personne qui en est l'auteur, est également issu de la jurisprudence administrative. Le 19e siècle avait adopté le principe de l'Ancien régime selon lequel le Roi ou l'Etat ne peut mal faire. Avec l'arrêt Blanco (TC 8 février 1873), le principe devient la responsabilité de la puissance publique, et l'irresponsabilité, qui dominait jusqu'alors, devient l'exception. C'est le conseil d'Etat qui a distingué les conditions d'engagement de la responsabilité de la puissance publique en dégageant l'exigence d'une faute simple, lourde, les systèmes de responsabilité sans faute et ceux fondés sur une présomption de faute (pour ces derniers, la théorie du défaut d'entretien normal de l'ouvrage public, lorsque le dommage est causé à un usager). La libéralisation du régime de la responsabilité administrative l'a conduit à banaliser le régime de la faute simple, à réduire notablement les régimes de responsabilité fondés sur la faute lourde (à partir des années 1990), à développer les cas de responsabilité sans faute.
La protection des agents publics a conduit à définir étroitement la faute personnelle de l'agent public (faute d'une extrême gravité ou résultant d'une intention malicieuse, vicieuse). La protection des victimes a inspiré la notion de faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service, permettant à la victime d'engager la responsabilité du service, à partir de l'arrêt du CE de 1946 Delle Mimeur. A noter que le conseil d'Etat a très tôt identifié des cas de responsabilité sans faute (CE 21 juin 1895 Cames, GA n°6, instituant un régime de responsabilité sans faute au bénéfice des ouvriers de l'Etat victimes d'accidents du travail).
B. Les principes et solutions inspirés par les valeurs libérales
Si l'on se réfère au texte fondateur du libéralisme, à savoir la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, le conseil d'Etat a largement emprunté aux principes de liberté, d'égalité et de sécurité juridique contenus dans la déclaration.
1) Le principe de liberté a été amplement appliqué par le conseil d'Etat : liberté d'aller et de venir (CE 8 avril 1987 Min. de l'intérieur c. Peltier, censurant la rétention ou la non-délivrance du passeport visant un contribuable qui conteste les créances d'impôt que l'Etat lui réclame) ; liberté d'association (CE 11 juillet 1956 Amicale des Annamites de Paris Rec. 317, qualifiant la liberté d'association de PFRLR) ; le droit de grève des agents publics (CE 25 juillet 1950 Dehaene) ; le principe du libre choix du médecin par le malade ; liberté du commerce et de l'industrie, principe excluant toute intervention publique en matière économique et sociale jusqu'en 1930, avant d'être notablement assoupli, eu égard aux besoins publics locaux et aux carences qualitatives et quantitatives du secteur privé ; liberté de la concurrence, introduit dans le droit français sous la pression du droit communautaire, et qui interdit les ententes, les abus de positions dominantes et les aides accordées par les personnes publiques (CE 3 novembre 1997 Société Million et Marais) ; liberté de conscience, encore appelée liberté d'opinion, dont bénéficient, comme tout citoyen les agents publics comme les candidats à la fonction publique (CE 28 mai 1954 Barel) ; la liberté d'enseignement, qui est un principe général du droit selon le conseil d'Etat (CE 7 janvier 1942 Union nationale des parents d'élèves de l'enseignement libre) ; liberté d'expression, bien qu'elle soit très limitée par l'obligation de réserve (CE 13 mars 1953 Teissier) ; liberté de réunion, dont les limitations sont étroitement contrôlées par la juridiction administrative au moyen du recours pour excès de pouvoir (CE 19 mai 1933 Benjamin).
2) Le principe d'égalité est un principe général du droit dans la jurisprudence du conseil d'Etat, qui a fait l'objet de multiples applications : égalité devant la loi, devant les charges publiques, des candidats à un concours, de traitement des agents appartenant à un même corps, des usagers du service public, des usagers du domaine public, devant l'impôt, devant la justice, égalité des sexes.
En cas de dommage grave et spécial, une rupture d'égalité devant les charges publiques justifie le versement d'une indemnité sans que la victime soit tenue de prouver une faute imputable au service.
3) Bien qu'elle n'ait pas été reconnue comme un principe général du droit ou un principe à valeur constitutionnelle, la sécurité juridique inspire un grand nombre de solutions jurisprudentielles.
La sécurité juridique fonde le principe général des droits de la défense, celui de la non rétroactivité des actes administratifs, la jurisprudence Ternon (CE 26 octobre 2001) sur les conditions de retrait des décisions individuelles créatrices de droits (en cas d'illégalité, et dans les deux mois suivant la prise de décision) ; la disparition des actes discrétionnaires et la réduction drastique des actes de gouvernement ; le contrôle d'une intensité variable des motifs des actes administratifs (minimum, normal ou moyen, maximum), permettant de reconnaître à l'administration un pouvoir discrétionnaire ou une compétence liée ; les principes généraux du droit pénal (CE 19 octobre 1962 Canal) ; le caractère de décision administrative, susceptible de recours pour excès de pouvoir, des actes pris par des personnes privées investies d'une mission de service public pour des prérogatives de puissance publique ; le caractère de droit commun du recours pour excès de pouvoir, dont aucun texte ne saurait interdire l'exercice (CE 17 février 1950 Dame Lamotte) ; le caractère contradictoire de toute procédure juridictionnelle ; le principe d'impartialité des juridictions, des jurys de concours ou des conseils de discipline ; le principe selon lequel l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer (CE 3 février 1989 Cie Alitalia).
Même s'il est incontestable que les valeurs libérales inspirent la jurisprudence du Conseil d'Etat, la haute juridiction s'est toujours attachée à en concilier la portée avec les exigences tirées de l'intérêt du service, de l'efficacité des prérogatives de puissance publique.
II. La recherche d'un juste equilibre entre les droits et les libertés individuels et l'interet du service
Ce juste équilibre apparaît dans le rôle du conseil d'Etat, protecteur des prérogatives de l'administration et dans sa fonction protectrice des droits et libertés des citoyens. Cet équilibre a évolué selon les époques, en fonction aussi des idéologies dominantes. Mais cette recherche est permanente. Les deux éléments sont indissociables.
A. le conseil d'etat, protecteur des prérogatives de l'administration
Cette préoccupation apparaît dans de nombreuses jurisprudences :
- possibilité d'abrogation (pour l'avenir par définition), à tout moment, des règlements qui ne créent jamais de droits acquis au bénéfice de destinataires
- faculté de déroger aux règles de la légalité ordinaire en période de circonstances exceptionnelles (CE 28 juin 1918 Heyriès ; CE 28 février 1919 Dames Dol et Laurent)
- reconnaissance, en dehors de toute clause du contrat le prévoyant, des prérogatives que l'administration exerce dans l'exécution du contrat : pouvoir de contrôle et pouvoir de donner des ordres de service ; pouvoir de modification unilatérale du contrat administratif, à condition de rétablir l'équilibre financier du contrat ; pouvoir de résiliation unilatérale, pour faute du cocontractant ou dans l'intérêt du service
- privilège du préalable reconnu aux décisions administratives, leur conférant un caractère exécutoire dès leur émission, le recours juridictionnel ne suspendant pas ce caractère exécutoire (il appartient à l'administré de former un référé-suspension à l'encontre de la décision dont il conteste la légalité).
- pérennité de la théorie de l'acte de gouvernement, même si leur nombre a été notablement réduit
- refus d'exercer le contrôle normal de la qualification juridique des faits sur les refus de titularisation des stagiaires (CE 3 décembre 2003 Mme Mansuy AJDA 2003 p.2285, et 2004 p.30 concl. M. Guyomar, DA 1/2004 n°9).
- pouvoir de sélection préalable des candidats à un concours administratif, exercé dans l'intérêt du service, même si le refus d'admission à concourir fait désormais (depuis 1983) l'objet d'un contrôle normal de la qualification juridique des faits (CE 10 mai 1912 Abbé Bouteyre ; CE 28 mai 1954 Barel ; CE 1983 Raoult et même date, Mubsant)
- validité des délégations du pouvoir réglementaire à des personnes privées investies de prérogatives de puissance publique pour l'exercice de leurs missions de service public.
- la règle du service fait, antérieur au paiement
- l'exigence d'une faute lourde pour engager la responsabilité de l'administration à raison de dommages causés à l'occasion d'activités réputées difficiles, même si, dans un grand nombre de ces hypothèses, la jurisprudence n'exige aujourd'hui qu'une faute simple
- le pouvoir de répression disciplinaire à l'égard des agents publics, qui s'exerce sans qu'il soit nécessaire qu'un texte le prévoie expressément
- l'impossibilité d'invoquer les instructions et les circulaires de l'administration plus favorables aux administrés que la loi, seule une disposition fiscale expresse prévoyant une telle dérogation (art. L 80A du livre des procédures fiscales)
- le pouvoir de police administrative générale appartenant au maire et aussi, dans trois hypothèses, au préfet, qui possède une portée générale (en cas d'atteinte à la sécurité, à la salubrité et à la sécurité publique), sans formalités particulières pour sa mise en oeuvre.
- l'obligation de réserve, pure création jurisprudentielle, restreint la liberté d'expression des agents publics, dans l'intérêt du service.
Toutefois, ces prérogatives dégagées ou précisées par la jurisprudence du conseil d'Etat, doivent ménager les droits et les libertés des citoyens reconnus par cette même jurisprudence.
B. le conseil d'etat, protecteur des droits et libertés des citoyens
Quelle que soient leur condition ou leur statut.
- Le conseil d'Etat a abandonné après la 2e guerre mondiale la jurisprudence réactionnaire Delle Bobard pour reconnaître l'égalité des sexes dans la fonction publique, égalité qui a été accrue par le droit communautaire.
- Les candidats à la fonction publique ne bénéficient pas d'un droit à concourir, mais la liberté d'opinion leur a été reconnue et le refus d'admission à concourir entre depuis 1983 dans le champ du contrôle normal des motifs de fait (les faits reprochés sont-ils de nature à justifier le refus ?).
- La jurisprudence a amélioré le statut des agents non titulaires, en leur reconnaissant le droit de percevoir une rémunération au moins équivalente au SMIC (CE 23 avril 1982 Dame Aragnou c. Ville de Toulouse) et en dégageant le principe général du droit interdisant de licencier un agent en état de grossesse, pour ce motif (CE 8 juin 1973 Dame Peynet).
- Les immigrés se sont vus reconnaître le droit de bénéficier d'une vie familiale normale impliquant le regroupement familial (CE 8 décembre 1978 GISTI).
- Les agents publics bénéficient du droit de grève, sur le fondement d'une interprétation très constructive d'une disposition du préambule de la Constitution de 1946 selon laquelle 'le droit de grève s'exerce dans le cadre de lois qui le réglementent" ; mais le chef de service peut limiter ou interdire ce droit, lorsque la sécurité des personnes ou la sauvegarde du matériel l'exige, sous le contrôle étroit du juge de l'excès de pouvoir.
- Les détenus et les militaires peuvent, depuis 1995, attaquer pour excès de pouvoir les mesures d'ordre intérieur à caractère disciplinaire qui les frappent (CE 1995 Hardouin et Marie).
- Les réfugiés bénéficient du principe général du droit selon lequel l'Etat ne peut remettre aux autorités de son pays d'origine une personne à laquelle il a reconnu la qualité de réfugié (CE 1er avril 1988 Bereciartua-Echarri). Le conseil d'Etat a érigé en PFRLR la règle selon laquelle l'Etat ne saurait extrader un étranger lorsque son extradition est réclamée pour des motifs politiques (CE 3 juillet 1996 Koné, GA n°103)..
- Les morts ont droit au respect en application du principe du respect de la personne humaine après la mort (CE 2 juillet 1993 Milhaud, interdisant les expérimentations scientifiques post mortem).
- Le justiciable de la juridiction administrative est aidé en matière de preuve puisqu'en application de la jurisprudence Barel, le juge estime fondées les allégations du justiciable lorsque l'administration ne répond pas aux demandes du juge administratif (application du principe inquisitoire de la procédure administrative contentieuse).
Si l'œuvre constructive du conseil d'Etat est particulièrement riche, il ne peut toutefois ni ne veut engager des réformes profondes qui relèvent de la compétence du législateur. Les garanties résultant des lois sur la communication des documents administratifs, de la motivation des décisions administratives, et plus largement celles instituées dans les relations entre l'administration et les administrés ne peuvent résulter que de la loi.
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