C'est l'aspect libertés publiques du sujet, la violation des obligations justifiant la mise en œuvre de la répression disciplinaire.
A. Le fonctionnaire et les libertés publiques
La question est celle de savoir si les fonctionnaires bénéficient ou non des droits et libertés reconnus à l'ensemble des citoyens. Sont-ils, comme l'écrivait Maurice Hauriou, des citoyens spéciaux, soumis à un régime de libertés publiques plus restrictif que celui applicable à l'ensemble des citoyens ?
En effet, l'intérêt du service, l'obligation d'obéissance hiérarchique, imposent une certaine réserve aux agents publics. Le droit de grève porte atteinte au principe de continuité des services publics. La jurisprudence adopte des solutions nuancées, afin de concilier l'intérêt du service et les libertés publiques reconnues aux agents publics comme à tout citoyen.
1) Les libertés d'opinion et d'expression
- En France, les agents publics bénéficient de la liberté d'opinion, c'est-à-dire la liberté de pensée (intérieure). Cette liberté d'opinion est garantie par la DDHC, le préambule de la constitution de 1946 et par la jurisprudence du conseil d'Etat (CE 28 mai 1954 Barel). Tous les Etats ne reconnaissent pas la liberté d'opinion à leurs fonctionnaires (par exemple en Amérique où les sympathies communistes sont sanctionnées, v. le Maccarthysme dans les années 1950).
- Mais cette liberté d'opinion n'autorise pas les agents à exprimer dans le service ou en dehors leurs opinions. La jurisprudence considère qu'une obligation de réserve s'impose à tout agent public. C'est une obligation de source jurisprudentielle (donc non prévue par le SGFP), sanctionnée par des mesures disciplinaires. Pour savoir si l'agent a manqué à la réserve, c'est-à-dire à l'intérêt du service, la jurisprudence apprécie le manquement par rapport au rang occupé par l'agent dans la hiérarchie, au lieu où le manquement est commis, à l'objet des critiques (visent-elles le service dans lequel l'agent est employé ou une administration extérieure ?), la nature des propos et le ton employés par l'agent (violents, injurieux, grossiers, accompagnés ou non de violences physiques), la publicité des manquements (qui sont beaucoup plus graves si des tiers ou d'autres agents publics en ont été les témoins).
Ex : manquent à l'obligation de réserve un magistrat qui donne son opinion aux médias sur les affaires dont il est saisi ; un enseignant de passage à l'étranger et qui critique publiquement la politique du gouvernement français en matière de colonisation ou d'immigration ; un agent de police qui distribue en civil et à proximité du commissariat, des tracts critiquant l'action de la police au cours d'une grève ; des fonctionnaire de police d'extrême droite qui profèrent des insultes à l'encontre du gouvernement taxé de laxisme et de complaisance à l'égard de la délinquance ; un agent de la cantine municipale, investi de fonctions syndicales qui accuse injustement la mairie de servir des aliments avariés aux enfants ; un agent municipal qui profère des injures à l'adresse du maire dans les locaux de la mairie etc.
2) Le droit syndical
- A été reconnu aux fonctionnaires tardivement en 1946, par l'article 6 du 1er statut des fonctionnaires du 19 octobre 1946, reconnaissance confirmée pour tous les travailleurs par le préambule de la constitution du 27 octobre 1946. Avant 1946, les fonctionnaires étaient groupés en associations de la loi de 1901, très nombreuses et reconnues par les pouvoirs publics. Des syndicats s'étaient constitués, mais la jurisprudence les déclarait illégaux et le président du conseil (notre premier ministre) les critiquait parfois violemment. Cette hostilité résultait du fait que les syndicats illustraient la lutte des classes, indésirable dans l'administration.
- Le rôle des syndicats de fonctionnaires est expressément reconnu dans l'article 8 du titre 1er du SGFP : défense des intérêts professionnels de leurs membres ; rôle d'interlocuteur du gouvernement, dans les négociations collectives ; présence des syndicats dans les organismes de concertation (conseils supérieurs de la fonction publique, comités techniques paritaires, commissions mixtes paritaires) ; dépôt du préavis de grève ; qualité pour agir en justice pour défendre les intérêts professionnels de leurs membres.
La jurisprudence a maintes fois jugé que l'action syndicale doit être conciliée avec l'intérêt du service. Les syndicalistes ne doivent pas entreprendre d'action compromettant le fonctionnement normal ou l'indépendance du service public (CE 8 juin 1962 Frischmann, excluant de l'administration de la Poste le dirigeant d'un syndicat des postes au motif qu'il avait conclu avec son homologue allemand un accord prévoyant la paralysie des communications en cas de conflit franco-allemand). Un agent investi de fonctions syndicales est soumis, comme l'ensemble des fonctionnaires, à l'obligation de réserve, mais de façon atténuée (CE 18 mars 1956 Boddaert ; n'a pas manqué à la réserve un agent syndical qui adresse au ministre une lettre publique de protestation contre des sanctions infligées à des agents grévistes, qu'il conclut en adressant ses salutations syndicalistes au ministre).
3) Le droit de grève
Comme en droit du travail, la grève est définie comme la cessation concertée du travail en vue d'appuyer une revendication. Comme pour le droit syndical, 1946 marque une date capitale en matière de droit de grève dans la fonction publique.
- Avant 1946, la grève était interdite dans les services publics, alors même qu'elle était reconnue dans le droit du travail depuis une loi du 25 mai 1864 abolissant le délit de coalition. Elle était interdite parce qu'elle méconnaissait ouvertement le grand principe de continuité du service public et qu'elle apparaissait pour la majeure partie de la doctrine comme un moyen d'action révolutionnaire. Le conseil d'Etat jugeait que la grève était illicite dans tous les services publics, qu'ils présentent un caractère administratif ou industriel et commercial. Le fonctionnaire qui se mettait en grève commettait une faute disciplinaire grave qui justifiait sa révocation, sans que l'administration fût tenue de lui communiquer son dossier (CE 7 août 1909 Winkell). En d'autres termes, le fonctionnaire gréviste était assimilé à un hors-la-loi, qui violait le principe fondamental de continuité du service public, et que l'administration pouvait révoquer sans respecter aucune procédure ou garantie, puisque l'agent fautif s'est placé lui-même en dehors du droit.
- Cette jurisprudence dégagée en l'absence de texte en la matière va devenir caduque en 1946. En effet, le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 (la 4e République) évoque en termes imprécis mais généraux le droit de grève : "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". Trois questions furent posées au conseil d'Etat, lorsqu'il a été appelé à statuer sur le droit de grève dans la fonction publique, compte tenu de cette reconnaissance constitutionnelle très générale du droit de grève :
· Cette reconnaissance a-t-elle valeur juridique ou simplement philosophique, dès lors qu'elle est contenue dans le préambule de la Constitution ?
· A supposer qu'elle ait valeur juridique, est-elle d'application immédiate ou bien doit-on attendre les lois devant réglementer le droit de grève ?
· Enfin, cette reconnaissance est-elle applicable à la fonction publique compte tenu du silence du 1er SGFP du 19 octobre 1946 ?
A ces trois questions, le conseil d'Etat devait répondre positivement, dans un arrêt de principe du 7 juillet 1950 Dehaene, qui constitue le socle de la matière. Dans cet arrêt, le conseil d'Etat juge que la grève est désormais licite, mais il ajoute (c'est une création jurisprudentielle) qu'un certain nombre de limitations doivent lui être apportées en vue d'en éviter un usage abusif, ou contraire aux nécessités de l'ordre public. Dès lors que le législateur n'est pas intervenu pour réglementer l'exercice du droit de grève, comme l'impliquait le préambule de la constitution de 1946, il appartient au ministre ou au chef de service (directeur d'hôpital, maire, président du conseil général, préfet etc.) de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, la nature et l'étendue de ces limitations. Par une audacieuse interprétation jurisprudentielle, le conseil d'Etat attribue au gouvernement et aux chefs de service le soin de réglementer le droit de grève, alors que cette compétence est dévolue au législateur (celui-ci n'est jamais intervenu jusqu'alors, la première intervention en ce sens étant l'instauration en août 2007 d'un service minimum en cas de grève dans les transports publics). C'est généralement au moyen de notes de service, d'instructions, que le chef de service interdira à certaines catégories d'agents de se mettre en grève lorsque la sécurité des personnes ou la conservation des biens serait compromise. Le juge de l'excès de pouvoir veille à ce que les limitations apportées à l'exercice du droit de grève n'aillent pas au-delà de ce qui est indispensable.
Ainsi est légale l'interdiction de la grève notifiée aux agents occupant des emplois indispensables au fonctionnement normal de la sécurité aérienne, ou la décision du directeur d'hôpital obligeant des infirmiers anesthésistes à être présents les jours de grève dans les blocs opératoires. En revanche, est illégale l'interdiction du droit de grève visant la totalité des service de la préfecture.
- A l'exception de la loi imposant un service minimum dans les transports publics les jours de grève, adoptée en août 2007 et validée par le conseil constitutionnel, le législateur n'est intervenu en la matière qu'exceptionnellement et de façon ponctuelle (toute intervention du législateur est interprétée comme une provocation par les syndicats).
· Le législateur a interdit le droit de grève à certaines catégories d'agents publics (les personnels des CRS, les militaires, les magistrats de l'ordre judiciaire etc.)
· Par une loi du 31 juillet 1963, la loi s'est efforcée de prévenir les grèves surprises par l'institution d'un préavis de 5 jours francs déposé par la ou les organisations syndicales les plus représentatives. Il a aussi interdit les grèves tournantes (ex : dans les chemins de fer, il y aurait grève tournante lorsque successivement, se mettent en grève pour 24 heures les aiguilleurs, les conducteurs de trains, les chefs de train, les mécaniciens etc., bloquant le service public sur une longue durée).
· Le calcul des retenues sur traitement du fait de la grève a fait l'objet de plusieurs interventions législatives aboutissant à des règles plus sévères pour les fonctionnaires de l'Etat (règle du trentième indivisible) que pour les agents territoriaux.
B. Les obligations des fonctionnaires
Elles s'imposent aussi bien dans l'exécution du service qu'en dehors de celui-ci. Elles n'ont guère varié depuis l'origine.
1) Les obligations du fonctionnaire dans l'exécution du service
· L'obligation de se consacrer exclusivement à sa fonction, qui interdit en principe le cumul d'une fonction publique avec l'exercice d'une fonction privée lucrative (parce qu'il est difficile d'exercer deux fonctions à la fois, et pour éviter le conflit d'intérêts). "On ne peut servir deux maîtres à la fois, l'Etat et l'argent", écrivait Marcel Waline.
Cette interdiction du cumul d'emplois supporte deux séries d'atténuations. En premier lieu, le fonctionnaire peut exercer simultanément des activités littéraires, artistiques ou scientifiques (Anatole France, Giraudoux, Paul Claudel, Courteline étaient aussi fonctionnaires). Encore faut-il que l'activité soit artistique. Ce n'est pas le cas pour un agent territorial qui exerce aussi l'activité commerciale de photographe.
En 2e lieu, le cumul est possible lorsque l'activité privée lucrative est dans le prolongement normal de la fonction publique. Un professeur de droit peut exercer la fonction de conseil juridique ou d'avocat, mais un inspecteur des impôts ne peut donner des consultations fiscales rémunérées à des entreprises privées.
· L'obligation d'obéissance hiérarchique.
Elle est inhérente à la fonction publique. La question se pose de savoir si le fonctionnaire peut (et même s'il doit) désobéir à un ordre des supérieurs qui est illégal (la même problématique inspire le droit pénal avec la théorie des baïonnettes intelligentes).
Le SGFP interdit en principe la désobéissance. Le fonctionnaire ne peut désobéir qu'en présence d'un ordre manifestement illégal et (condition cumulative) de nature à compromettre gravement un intérêt public. Les applications positives sont exceptionnelles, le fonctionnaire devant obéir à un ordre illégal.
Confronté à cet état peu satisfaisant du droit, le tribunal administratif de Besançon a dégagé un principe général du droit selon lequel le fonctionnaire (ou plus largement l'agent public) peut valablement se retirer d'une situation, en cas de danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé (10 octobre 1996 Glory à propos d'un ordre du maire lui enjoignant d'installer les guirlandes électriques de Noël sur une échelle placée dans le godet d'un chariot élévateur, auquel l'agent a pu valablement refuser d'obéir).
On relèvera que le juge pénal considère que l'agent public est totalement responsable de ses actes et donc doit désobéir si l'exécution de l'ordre est constitutive d'une infraction pénale (solution différente de celle retenue par le SGFP et qui peut placer les agents publics dans des situations délicates).
· L'obligation de résidence : elle est pratiquement tombée en désuétude eu égard aux difficultés de logement, et a été abandonnée.
· L'obligation de neutralité politique et religieuse.
Elle procède du principe de laïcité de l'Etat et de l'enseignement public, et du principe général de neutralité des services publics. Cette obligation interdit aux agents publics toute prise de position ou toute attitude, à caractère politique, religieux, idéologique, syndical, susceptible de blesser la sensibilité des administrés. Ainsi, un inspecteur du travail ne saurait porter ostensiblement le voile islamique dans l'exercice de ses fonctions (CAA Lyon 27 novembre 2003 Melle Ben Abdallah). Un gradé de la police ne saurait jouer le rôle de leader politique militant pour l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie, même si les propos sont exempts de violence et d'agressivité (CAA Paris 21 mars 1996 Sako). Un enseignant ne saurait tenir des propos négationnistes pendant ses cours d'histoire.
· L'obligation de discrétion professionnelle et de secret professionnel.
Ces deux obligations sont différentes dans leur objet.
- La discrétion professionnelle est instituée dans l'intérêt du service. Elle prohibe la divulgation de faits ou d'informations de nature à nuire au bon fonctionnement ou à la réputation de l'administration. Manquent à la discrétion professionnelle une secrétaire syndicale qui affiche le projet des horaires de travail devant rester confidentiel, le gendarme qui livre à un journaliste des informations sur le principal suspect de l'enquête qu'il suit, un agent des impôts, qui critique les méthodes peu orthodoxes au moyen desquelles l'administration fiscale obtient des informations (délations rémunérées) à l'occasion d'émissions télévisées, même en usant d'un pseudonyme, l'attachée territoriale qui, piégée par un électeur, rédige une attestation relative au scrutin municipal sans en avertir le maire etc.
- Le secret professionnel est institué dans l'intérêt des tiers, c'est-à-dire des administrés. Certains fonctionnaires détiennent des renseignements confidentiels concernant le patrimoine ou la santé des tiers (les magistrats, les personnels des hôpitaux, les agents des impôts etc.). L'obligation de secret s'impose aux agents publics en dehors des cas, notamment de maltraitance à enfant, où la loi impose de dénoncer ces faits.
Méconnaît l'obligation de secret professionnel un infirmier psychiatrique qui participe à un court métrage tourné dans l'hôpital et qui fournit des informations sur une malade hospitalisée (d'où la pratique du "floutage" des visages à la télévision, ou des plaques d'immatriculation des véhicules).
· L'obligation de désintéressement
Elle interdit aux fonctionnaires de prendre, directement ou par personne interposée, des intérêts dans une entreprise soumise au contrôle de leur administration ou en relation avec cette dernière, lorsque ces intérêts sont de nature à compromettre leur indépendance.
Méconnaîssent l'obligation de désintéressement un contrôleur divisionnaire des douanes qui écrit et vend des ouvrages contenant de la publicité en faveur des entreprises qu'il contrôle, un lieutenant de sapeurs-pompiers qui use de sa qualité pour favoriser la vente d'extincteurs de l'entreprise dans laquelle travaille son épouse, ou un inspecteur central des impôts qui, moyennant rémunération, tient la comptabilité des entreprises de sa circonscription.
(On peut grouper les obligations du fonctionnaire en deux catégories : les trois premières se ramènent à l'obligation de servir, alors que les trois suivantes imposent le dévouement à la fonction, le fonctionnaire devant faire abstraction de ses préférences politiques et religieuses, des informations qu'il a pu obtenir sur le service ou sur des tiers et enfin, de ses intérêts financiers).
2) Les obligations du fonctionnaire en dehors du service
L'intitulé peut surprendre, mais il correspond à l'état du droit. Même en dehors de son service, le fonctionnaire ne doit pas jeter le discrédit sur son administration en usant de comportements, de déclarations incompatibles avec la dignité de la fonction.
Aussi la jurisprudence lui impose-t-elle deux séries d'obligations, en dehors du service :
- l'obligation de dignité dans la vie privée. Encourt une sanction disciplinaire, prononcée par le supérieur hiérarchique, le gardien de la paix qui entretient des relations et des fréquentations douteuses, l'instituteur qui a des habitudes d'intempérance en dehors de la classe, le policier qui porte des coups à sa femme et à sa fille mineure, l'agent des impôts qui achète un terrain en versant un dessous de table, le gendarme qui se rend coupable de petits vols dans une grande surface etc.
- l'obligation de réserve dans la vie privée. Méconnaît cette obligation un agent de la commune employé à la cantine et qui, en dehors du service, dans une réunion organisée par un syndicat, critique la qualité des aliments servis aux enfants.
3) La contrepartie des obligations : la protection des fonctionnaires contre les menaces et les attaques
Dès lors que le fonctionnaire agit pour le compte d'une personne publique, celle-ci doit le protéger contre les menaces ou les attaques dont il peut être l'objet dans l'exercice de ses fonctions, qu'elles émanent d'administrés, de collègues, des syndicats, de la presse, de politiques etc. Cette protection est expressément prévue par l'article 23 du SGFP. Les juridictions administratives confèrent la portée la plus large à cette protection.
- Elle est due à raison de tous comportements qui atteignent les agents publics, à savoir les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations, outrages etc., dont ils sont victimes à l'occasion de leurs fonctions.
- La protection est due alors même que l'agent n'aurait pas exécuté correctement, régulièrement, ses fonctions.
- Elle s'applique aussi lorsque l'agent est poursuivi pénalement à l'initiative d'un particulier, mais pas lorsque la poursuite émane du parquet (il eût été inconvenant de dire que le parquet menace ou attaque).
- La protection est due même si la menace est subie dans la vie privée, dès lors qu'elle se rattache aux fonctions. Elle est due au policier municipal menacé de mort alors qu'il faisait ses courses en famille, par un individu qu'il avait autrefois interpellé dans le cadre de ses fonctions.
- L'administration employeur a l'obligation de mettre en œuvre tous les moyens pour assurer une protection efficace : écarter les collègues auteurs des persécutions, faire des mises au point, assister le fonctionnaire dans sa défense etc.
C. La répression disciplinaire
C'est le pouvoir reconnu à l'administration d'infliger des sanctions aux fonctionnaires lorsque ceux-ci ont commis des fautes dans l'exercice de leurs fonctions. Les sanctions prononcées sont des sanctions professionnelles qui atteignent l'agent dans sa carrière (l'avertissement, le blâme, l'exclusion de fonctions… jusqu'à la révocation). La décision qui prononce la sanction est une décision administrative qui peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir de la part de l'agent sanctionné.
1) La répression disciplinaire est indépendante de la répression pénale puisque les finalités sont différentes : la répression disciplinaire vise à protéger le service, la répression pénale vise à protéger la société. Il s'ensuit que l'agent peut être poursuivi à la fois disciplinairement et pénalement (par exemple pour vol). Un agent qui a été relaxé sur le plan pénal (par exemple parce que les éléments du délit ne sont pas constitués) peut être condamné disciplinairement. Seule la constatation matérielle des faits par le juge pénal lie l'autorité disciplinaire (parce que le juge pénal possède des moyens d'investigation importants pour établir l'existence ou non des faits répréhensibles).
2) Le SGFP ne définit pas précisément la faute disciplinaire (alors que l'infraction pénale est précisément définie par le code pénal). Le SGFP se borne à énoncer que "toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire". C'est donc au chef de service à apprécier, sous le contrôle de la juridiction administrative, si l'agent a méconnu ses obligations professionnelles, dans l'exercice de ses fonctions ou dans sa vie privée : refus d'obéissance, agissements contraires à la déontologie (ex : vol commis par un gendarme), divulgation de documents confidentiels ("fuites"), attitude incorrecte dans le service, abandon de poste (faute la plus grave, mais qui ne peut être constatée qu'après mise en demeure adressée à l'agent concerné), manière de servir désinvolte, comportements déviants (propos xénophobes, antisémites), attitude de harcèlement sexuel, pratiques frauduleuses, ivresse dans le service, connexions sur sites pédophiles etc. Une faute disciplinaire déterminée, qui justifie les poursuites, doit être appréciée compte tenu de la manière générale de servir de l'agent.
A l'instar du droit pénal, il n'y a pas faute si l'agent n'était pas responsable de ses actes lorsqu'il a commis la faute qui lui est reprochée.
3) Les sanctions disciplinaires sont précisément énumérées par chaque statut, des plus légères (avertissement ou blâme) jusqu'aux plus sévères (mise à la retraite d'office et révocation).
La sanction peut aussi être précédée de la suspension préalable de l'agent. Il ne s'agit pas d'une sanction, mais d'une mesure destinée à ramener le calme dans le service, et cette suspension ne saurait perdurer.
Le chef de service décide de la sanction appropriée, après application des garanties disciplinaires. Depuis 1978 (CE 9 juin 1978 Lebon), le juge administratif recherche si la sanction n'est pas manifestement disproportionnée (contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation). Il doit également motiver expressément la sanction, ce qui constitue une garantie pour l'agent considéré. (La motivation doit être circonstanciée, c'est-à-dire reposer sur des éléments de fait et de droit précis).
4) Outre la motivation, la procédure disciplinaire comporte deux garanties essentielles au bénéfice des agents publics :
- la réunion du conseil de discipline paritaire, devant lequel l'agent pourra faire valoir contradictoirement sa défense, et qui est tenu à une obligation d'impartialité.
- la communication de son dossier à l'agent poursuivi, et qui doit être personnelle, intégrale et utile.
Les irrégularités commises pendant la procédure disciplinaire seront relevées par la juridiction administrative saisi d'un recours formé contre la sanction.
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